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  • 《国际私法》

    在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,对含有涉外因素的民法和商法关系,解决应当适用哪国法律的法律。

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    基本信息 编辑信息模块

    名称: 《国际私法》 作者: 韩德培
    价格: 38 语种: 中文
    ISBN: 9787040085754 出版社: 高等教育出版社

    目录

    《国际私法》《国际私法》
    在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,对含有涉外因素的民法商法关系,解决应当适用哪国法律的法律。由于涉外因素又称国际因素,民法和商法在西方传统上称为私法,国际私法因而得名。因为广义的民法可以包括商法,各国民法和商法互相歧异的情况,法律术语称为民法的抵触或民法的冲突,或称法律的抵触或法律的冲突,因此长期以来这一部门法被称为法律抵触法或法律冲突法。1834年美国法学家J.斯托里首创国际私法一词作为法律抵触法的同义语。随后,在德文、法文中创造了相应的词汇,再后在意大利西班牙文中也产生了相应的词汇。在中国和日本则称为国际私法。因为国际私法是关于各国民法的适用的法律,所以又称为法律适用法。

    内容简介/《国际私法》 编辑

    《国际私法》《国际私法》
    第一节 国际私法的调整对象
    一、 国际民商事法律关系的概念
    二、国际民商事法律关系的范围
    三、 国际民商事法律关系的调整方法
    (一) 间接调整方法
    (二) 直接调整方法
    第二节 国际民商事法律冲突
    一、法律冲突的含义
    二、 法律冲突的种类
     1、法律的空间冲突 .     2、法律的人际冲突.
      3、法律的时际冲突 .    4、法律的区际冲突.
      5、法律的国际冲突.
    三、国际民商事法律冲突产生的原因
    四、 国际民商事法律冲突的解决
     只适用本国法;在一定范围内适用外国法。适用统一实体法规范 。
    一、 国际私法的范围
    《国际私法》《国际私法》
    (一)有关国际私法范围的学术争论
    (二)国际私法的规范
     1、规定外国人民事法律地位的规范。
     2、冲突规范。
     3、调整国际民商事法律关系的统一实体规范
     4、国际民商事争议解决规范。
    二、国际私法的体系
    (一) 国际私法立法体系
    (二) 国际私法理论体系
    一、有关国际私法是国内法抑或国际法的问题
    (一) 国际法说
    (二) 国内法说
    (三) 特殊法律部门说
    二、有关国际私法是实体法抑或程序法的问题
     1、实体法说。
     2、程序法说。
    三、有关国际私法是公法抑或私法的问题
    第一节 国内立法
    《国际私法》《国际私法》
    一、国内立法是国际私法的主要渊源
    二、 国内立法的内容
    (一)关于冲突规范的国内立法
    (二)关于实体法的国内立法
    (三)有关程序法的国内立法
    三、我国国际私法体系和模式
    (一)我国际私法国内立法的法律体系
    (二)我国国际私法的立法模式
    一、国际条约是国际私法的重要渊源
    二、作为国际私法渊源的国际条约的主要内容
       (一)关于外国人民商事法律地位的国际条约
       (二)关于冲突法的国际条约
       (三)关于实体法的国际条约
       (四)关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约    
    三、我国缔结或加入的有关国际私法的条约
      1、巴迪福的“协调说”
      2、齐特尔曼的“超国家的国际私法说”
      3、拉沛尔的“比较法说”
      4、弗朗西斯卡基斯的“法律直接适用说”
    二、当代国际私法立法的变革与发展
      1.立法数量急剧增多。 2.调整对象逐渐扩大。
      3.立法形式趋于法典化。
      4.法律适用规范更具合理性。
      5.立法内容呈现出趋同化倾向。
    一、从事冲突法统一化工作的国际组织
    (一)全球性的
    《国际私法》《国际私法》
    统一冲突法的国际组织
    1、海牙国际私法会议。
    2、国际联盟和联合国的冲突法统一运动
    (二)区域性的统一冲突法国际组织
    1、美洲国家统一冲突法的组织
    2、斯堪的纳维亚国家统一冲突法的运动
    3、欧洲联盟(欧洲共同体)冲突法统一运动
    二、从事实体法统一化工作的国际组织
    马统一私法国际协会,联合国国际贸易法委员会一、法律选择的概念
    二、法律选择的具体方法
    1、依法律规则的性质;2 依法律关系的性质
     3、依最密切联系原则;4 依“政府利益分析” 
    5、依“结果选择” ;        6 依分割方法 ;
    7、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致 ;8  依功能分析方法
     9、依当事人的意思自治 ;10 依肯塔基方法
    11、依比较损害方法 。

    相关资料/《国际私法》 编辑

    《国际私法》《国际私法》
    第四编、涉外民事诉讼程序的特别规定
    第二十六章、送达、期间
    第二百四十七条、人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:
    (一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;
    (二)通过外交途径送达;
    (三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;
    (四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;
    (五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;
    (六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;
    (七)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。
    第二百四十八条、被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
    第二百四十九条、在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
    第二百五十条、人民法院审理涉外民事案件的期间,不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。
    第四编、涉外民事诉讼程序的特别规定
    第二十七章、财产保全
    《国际私法》《国际私法》
    第二百五十一条、当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。
    利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。
    第二百五十二条、人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。
    第二百五十三条、人民法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。
    第二百五十四条、申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
    第二百五十五条、人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担。
    第二百五十六条、人民法院解除保全的命令由执行员执行。
    第四编、涉外民事诉讼程序的特别规定
    第二十八章、仲裁
    第二百五十七条、涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。
    当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。
    第二百五十八条、当事人申请采取财产保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。
    第二百五十九条、经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。
    第二百六十条、对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:
    (一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
    (二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;
    (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;
    (四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
    人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。
    第二百六十一条、仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
    第四编、涉外民事诉讼程序的特别规定第二十九章、司法协助
    第二百六十二条、根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互
    《国际私法》《国际私法》
    请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
    外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。
    第二百六十三条、请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。
    外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。
    除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
    第二百六十四条、外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
    人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
    第二百六十五条、人民法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律
    第二百六十六条、人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域
    《国际私法》《国际私法》
    内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。
    中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
    第二百六十七条、外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。
    第二百六十八条、人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全社会公共利益的,不予承认和执行。
    第二百六十九条、国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。

    历史背景/《国际私法》 编辑

    《国际私法》《国际私法》
    1841年德国学者谢夫纳在其著作《国际私法的发展》中首先使用这一概念。这一名称在中国德国日本俄国以及其他东欧国家得到普遍采用。
     概念  国际私法的调整对象是国际民事关系,可以称之为涉外民事法律关系。作为国际私法调整对象的涉外民事法律关系具有如下特点:具有涉外因素。具体体现在关系的主体、客体和内容具有涉外因素;是广义的民商事关系;是会发生冲突的涉外民事关系。
    产生的条件 主要有:
     ①各国人民往来频繁,有些民事法律关系含有涉外因素,或者涉讼当事人一方或双方为外国人,或者涉讼财产在外国,或者涉讼行为或事实发生在国外。
    ②各国民法互相歧异,例如对合法婚姻年龄、继承人的遗产分配份额、违约法律责任等规定有所不同。
     ③对含有涉外因素的民事法律关系,在一定范围内有适用外国法的必要和可能。例如中国同不少外国以条约相互给与对方法人以注册商标并予以保护的权利,在执行这种条约时,有时会发生一个法人是不是对方本国法人的问题,就是法人的国籍问题。关于这个问题,各国的法律是不一致的。欧洲大陆各国主要采取管理中心主义,以法人的社会住所即主事务所所在地国作为其本国。而按照英美法系的国家的法律,以法人设立地国作为其本国,换言之,法人按照哪一国家的法律设立,即具有该国国籍。中国受理商标注册的机关,要决定一个外国法人是否具有该国国籍,只能适用该外国的法律。
    国际私法主要是国内法 对于含有涉外因素的民法关系规定应当适用哪国法律的规则,即国际私法规则,称为抵触规则,因为这种法律规则的作用在于解决各国法律抵触时的法律运用问题。上述例子的抵触规则就是:法人的国籍适用该法人的本国法。一国的这些抵触规则的总和就构成了该国的国际私法。所以,从法的渊源(见法)看,抵触规则主要是国内立法和国内判例,只有很少数来自国际间缔结的条约。
        在西方国家,最早的国际私法立法是1756年《巴伐利亚民法典》。此后关于国际私法的立法逐渐增多,有些国家把它规定在民法典中,如1804年《法国民法典》第3条;有些国家把它规定在民法施行法中,如1896年德国《民法典施行法》;有些国家把它制定为单行法,如1975年原民主德国《关于国际民事、亲属和劳动法律关系以及国际经济合同法律适用法》;有些国家把它分散规定在一些个别的单行法中,如罗马尼亚和保加利亚的国际私法立法。国际私法立法有由简到繁的趋势。例如,1963年原捷克斯洛伐克《国际私法和国际民事诉讼法》包含68条,1987年公布的瑞士《联邦国际私法》则含有200个条文。除立法外,英美法系国际私法判例与日俱增。即使在欧洲大陆法系,判例构成的习惯法也占有重要地位。例如法国法院的判例,就建成了一个相当完整的国际私法体系。
    有关国际私法的条约包括多边条约和双边条约  多边条约又称公约,海牙国际私法会议在第二次世界大战以后至1988年第十六届会议即已制订公约32个。拉丁美洲的一些国家于1928年在哈瓦那缔结的《布斯塔曼特法典》,包含437个条文,是一部非常完备的国际私法法典。此外,拉丁美洲国家还在1940年缔结了关于国际私法的蒙得维的亚公约。至于含有国际私法规定的双边条约为数更多。
    《国际私法》《国际私法》
    由于国际私法尚在较低的发展阶段,有些规则尚未定型,因此,有时有关国际私法的学说,在国际民事诉讼中也具有很大的作用。
    国际私法是适用法 国际私法是关于民法的法律适用法,而不是实体法。实体法指直接解决当事人权利义务的法律。国际私法只是指出应当适用哪一国的实体法来解决当事人的权利义务,而本身并不直接解决当事人的权利义务。在前述例子中,外国法人的本国法是实体法,“法人的国籍适用该法人的本国法 ” 这一国际私法规则,是适用法而不是实体法。
    根据抵触规则所适用的有关国家的实体法,称为准据法。法人国籍在上述案件中称为连结对象,把该案确定为法人国籍问题称为定性,法人的国籍是连结根据。国际私法的运用,就是在处理涉外民事案件中,首先通过定性,确定连结对象,然后按照抵触规则,决定所应适用的准据法,作为判决的依据。由于有关国家国际私法规则所采用的连结根据不同,有时会发生反致和转致
    中国的国际私法 自唐代因有大食人、波斯人等外国人来华贸易频繁,651年(唐永徽二年)《永徽律》就规定“诸化外人同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,依法律论”,法律即唐律、亦即法院地法。因唐律刑、民并无明确区分,这一规定既是国际刑法规定,也是国际私法规定。唐代以后历代王朝主要采取闭关政策,国际私法未能发展,直到清末才稍有恢复。1918年北洋政府公布的《法律适用条例》,规定关于人法、亲属法、继承法采取当事人本国法原则,但因受制于帝国主义国家的领事裁判权,适用机会不多。中华人民共和国建立后,制定了一些有关国际私法的规章,缔结了有关条约。如1951年内务部规定,外侨相互间及外侨同中国人间在中国结婚,适用中国法,即婚姻登记地法。1960年《中捷领事条约》规定领事可以根据派遣国的授权,办理双方都是派遣国公民的结婚登记,但不免除当事人或关系人遵守驻在国有关法令规定的义务。中国同各国缔结的相互注册和保护商标的协定都规定这种注册和保护适用各自的内国法。近年来,中国与法国等不少国家缔结了关于司法协助的双边协议。为了解决国际贸易和海事争执,中国早已设立了仲裁委员会。《中华人民共和国民事诉讼法》(见民事诉讼法)设立专编,作出涉外民事诉讼程序的特别规定。
    国际私法的范围包括
    1、外国人民事法律地位的规范。
    2、冲突规范。
    3、统一实体规范。
    4、《国际民事诉讼》与国际商事仲裁程序规范。

    学习指导/《国际私法》 编辑

    《国际私法》《国际私法》
    国际私法是法学专业的核心课程之一,它是一门专业性很强,比较难以学习的专业课。在教学实践中发现,同学们在学习国际私法的过程中遇到了不少困难。因此,我们以韩德培教授主编的面向21世纪课程教材《国际私法》(高等教育、北京大学出版社)为基础制作了《国际私法》网络课程课件。本课件主要以本科生学习国际私法的标准与要求为基础,同时对自学者和专科生有一定的参考价值。本课件既可以单独使用,也可以与课堂教学结合使用。为了方便学生使用本课件,学好国际私法,我特提出如下参考意见:
    1、本课件的篇章结构完全按照韩德培教授主编的《国际私法》,每一章分为学习目的与要求、教学内容或内容提要、综合练习题三个部分。学习目的与要求说明了每一章应掌握的基本知识,特别指出了应重点掌握的内容。内容提要简明扼要地阐明了每一章的主要知识点。综合练习题可供同学们课后复习和练习之用。
    2、学习国际私法应具备扎实的民法学诉讼法学、法理学和国际公法学知识,因此,国际私法课程一般是在本科阶段的后期开设。如果你没有学习过上述课程,或上述课程3、国际私法与其他法学课程相比,一个突出的特点就是它的每一个问题几乎都没有定论,本课程常常要讲不同的理论,不同国家的立法与实践,学生常常感到困惑。在以往的教学实践中,学生经常问:“这个问题的结论是什么?”我感到国际私法中的很多问题没有结论,问题应该是“你的结论是什么?”。因此,学生在学习国际私法的过程中,应该改变一下思维方式,那就是从老师介绍的不同理论与实践中得出自己的结论,而不是等着老师给你结论。
    《国际私法》《国际私法》
    4、普遍阅读与重点研读相结合。国际私法是一门既古老,又不断发展的法学学科,其内容和范围随着国际民商事关系的发展而不断扩大。《国际私法》创立了一个全新的庞大体系,其目的是要反映国际私法的上述发展趋势。不同学校应根据自己课程设置的总体计划,不同学生应依据自身已有的知识结构,选择不同的教学和学习重点。例如,一个学校如果专门开设了国际贸易法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等课程;国际私法课程的后三编就可以简略一些,应把重点放在总论和冲突法篇。因此,每一个学生在一个有限的时间里学习国际私法,应根据启己的特点采取普遍阅读与重点研读相结合的方法。在《国际私法》的课堂教学中,第二编冲突法的第十五至十八章以及第三编统一实体法都以学生结合网络课程自学为主,不做讲授内容。
    5、课前预习和课堂讨论相结合。长期以来,中国学生的学习习惯是被动的,他们在课堂上的主要任务是听老师讲授,记笔记。我们制作的《国际私法》网络课程课件,完全可以取代学生的笔记,解除他们记笔记的任务。因此,学生应把主要精力放在阅读和讨论上面,阅读必须在课前完成,讨论则是课堂的中心。
    6、理论与实践相结合。国际私法被认为是一门理论性很强的学科,其实,随着我国对外开放的不断深入,在我国司法和仲裁实践中的国际私法问题越来越多,我国的有关立法和参加的国际条约也不断增加。因此,学习国际私法的一个重要
    《国际私法》《国际私法》
    任务就是要理解我国的立法和有关的国际条约,掌握国际私法规范在我国的具体应用。这就要求将国际私法理论与中国的实践结合起来,对每一个问题,学生应掌握中国是怎么做的;或应该怎么做。本课件中还提供了国际私法的相关基本问题的经典案例,如识别、反致、公共秩序保留等,希望同学们在此基础上深入的理解基本理论问题。在理解以后去相应完成案例分析练习题。
    7、大量阅读与综合练习相结合。本课件设计了综合练习题,其名词解释和简答题一般在教材上有集中的论述,论述题则必须综合有关的章节,不少题目在《国际私法》中没有完整、详细的论述,甚至找不到有关的论述。这就要求学生在图书馆阅读其他教材、专著或法学期刊上的有关学术论文,才能较好地完成,这是学习国际私法的较高要求。本书的论述题,均可作为法学本科论文的选题,主要涉及国际私法领域的基础问题或一些新的发展。除此以外,本课件中每一编后都附有综合练习题,题型从单选、多选到简答、论述,希望同学们认真去完成。综合习题库则是整本教材知识的融合,供同学们在复习时一并使用。

    参考资料/《国际私法》 编辑

    http://www.wsjx.zjwu.net/D/class/1031029-2020307/web/kechenshuoming.htm
    http://www.langlang.cc/product.aspx?pid=1797480

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