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  • 共保合同

    “共保合同”也称“双保合同”或“互保合同”。 “共保合同”的出发点是变经营者的承包为劳动者的集体承包,其主要内容是生产、生活福利目标以及单位和职工双方的责任。因此,严格地说,“共保合同”不是集体合同。但是,也不能简单地说,“共保合同”与集体合同没有任何关系。

    编辑摘要

    目录

    产生的背景/共保合同 编辑

    80年代后期我国开始推行企业承包经营责任制,即企业经营者对上承包主管部门下达的经济指标,对内实行层层承包。

    为了确保生产任务的完成,变厂长1人对上的承包为全厂职工的共同担保,产生了一种旨在建立企业利益共同体的契约形式。关于这种契约形式的名称,有的企业一开始就称之为集体合同。但有的企业曾误认为这一名称带有资本主义色彩,于是将其称为“双保合同”或“共保合同”。 这种合同是由厂长代表行政、工会主席代表职工,为完成企业生产经营指标和改善职工生活两个基本目标而签订的企业内部契约。这种契约形式本身对提高企业的经济效益,深化企业的民主管理,改善企业的劳动关系等发挥了校好的作用。但是,这种共保合同与世界各国通行的集体合同制度是有很大区别的。如果从调整企业内部劳动关系的角度看,共保合同在内容上是很不规范的。

    内容/共保合同 编辑

    签订合同 签订合同

    共保合同的主要内容包括以下几方面:①年度各项经济技术指标;②改善职工生活、劳动条件和兴办福利业事项;厂长(包括职能部门)和工会(包括职工群众)的责任;考核与奖罚原则 和办法。而集体合同的内容应当以就业条件和劳动条件为主,具体包括劳动报酬、工作时间与休假、劳动保护、社会保险、职工培训、解雇以及职工生活福利等。由于共保合同与真正意义上的集体合同有很大区别,因而它对于调整企业内部的劳动关系所能发挥的作用也是有限的。

    那么,如何看待这种在国有企业大量存在的共保合同呢?应当对现有的共保合同进行改造,使之发展成为集体合同。改造共保合同的指导思想是,根据《中华人民共和国劳动法》和劳动部制订的《集体合同规定》,对共保合同的内容进行增加和删除。具体讲,即扩大直接调整劳动关系的部分(就业条件、劳动条件)的条款;增加集体合同争议条款;减少有关生产任务的条款,特别是生产任务指标条款;其他诸如队工福利、奖惩等条款部分可以保留。而共保合同的法律关系主体为企业行政与企业工会双方;形式为书面形式;期限多为一年期;订立程序大致分为签订前的准备、合同的协商、审定、签字与登记,这些方面与集体合同制度的要求基本上是相符的,因此可以保留。

    劳动部于1995年8月4日印发的《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知,其中第五十二条规定,“关于国有企业在承包制条件下签订的“共保合同”,凡内容符合劳动法和有关法律、法规以及规章关于集体合同规定的,应按照有关规定办理集体合同送审、备案手续;凡不符合劳动法和有关法律、法规及规章规定的,应积极创造条件逐步向规范的集体合同过渡。”

    合同协议/共保合同 编辑

    签订合同 签订合同

    所谓协议是指有关国家、政党、企业、事业单位、社会团体或者个人,在平等协商的基础上订立的一种具有政治、经济或其他关系的契约。协议,在其所表示的意义、作用、格式、形式等方面基本上与合同是相同的。经济合同和以经济为内容的协议,都可以称为契约,两者都是确立当事人双方法律关系的法律文书。 合同与协议虽然有其共同之处,但两者也有其明显区别。合同的特点是明确、详细、具体,并规定有违约责任;而协议的特点是没有具体标的、简单、概括、原则,不涉及违约责任。从其区别角度来说,协议是签订合同的基础,合同又是协议的具体化。

    合同与协议是两个既有共同点又有区别的概念,不能只从名称上来区分,而应该根据其实质内容来确定。如果协议的内容写得比较明确、具体、详细、齐全,并涉及到违约责任,即使其名称写的是协议,也是合同;如果合同的内容写得比较概括、原则、很不具体,也不涉及违约责任,即使其名称写的是合同,也不能称其为合同,而是协议。

    保险产品范围/共保合同 编辑

    (1)、财产保险及其附加险;

    (2)、工程险及其附加险;

    (3)、责任保险及其附加险;

    (4)、货物运输保险及其附加险;

    (5)、短期意外险、短期健康险及其附加险;

    (6)、其他甲乙双方商定同意共保的保险商品。

    共保原则/共保合同 编辑

    甲乙双方应本着“客户第一、信誉第一、风险共担、利益共享”的原则开展共保合作业务。

    共同承保人/共保合同 编辑

    签订合同 签订合同

    甲乙双方在开展共保业务时,由提出共保的一方作为“第一承保人”邀请签订本协议的另一方参与该笔(批)共保业务;接受邀请并同意参与承保该笔(批)共保业务的另一方作为“第二承保人”,双方作为“共同承保人”对该笔(批)共保业务进行承保;双方同时签订“共保业务确认书”(见附件1)作为共保业务确认凭证。

    业务承保比例/共保合同 编辑

    “第一承保人”与“第二承保人”在“共保业务确认书”上确认该笔(批)共保业务的各方具体业务承保比例。

    业务运作方式/共保合同 编辑

    共同承保人代表

    甲乙双方在签订共保合同时,应各自确认一位工作人员作为以后共保业务的具体承保负责人。

    签订合同 签订合同

    甲乙双方在开展共保业务时,由“第一承保人”的承保负责人或其授权指定的其他人员作为“共同承保人代表”,全权代表共保业务双方处理“共同承保人”与被保险人之间的日常业务事项。

    共保业务保险方案的确定

    每一笔(批)共保业务的保险方案按“第一承保人”与被保险人签订的保险合同执行,甲乙双方签署“共保业务确认书”后,“第二承保人”需无条件接受及执行该保险合同。

    承保出单

    1、共保业务保险合同

    “第一承保人”根据其所隶属的保险公司已向中国保险监督委员会报备(或报批)并已获批准可以公开销售的保险条款与被保险人(或投保人)签订该笔(批)共保业务的保险合同并出具相关保险单证。

    该笔(批)共保业务保险合同的保险人为“第一承保人”,“第一承保人”与“第二承保人”通过签订“共保业务确认书”确认共保此一(批)保险标的。同时,“第一承保人”应将其已签订的一份保险合同副本递交给“第二承保人”留存。

    “第一承保人”如对该笔(批)共保业务的保险合同进行任何修改,必须以书面方式通知“第二承保人”,并得到“第二承保人”同意对该保险合同进行“第一承保人”所通知修改的书面答复。否则,“第二承保人”将不承担因修改该笔(批)共保业务的保险合同而增加的任何保险赔款与费用。

    2、共保业务保险费

    签订合同 签订合同

    “第一承保人”应负责向被保险人(或投保人)收取保险费,并出具其公司的正式保险费发票;“第一承保人”应于“共保业务确认书”签署后的五个工作日内向“第二承保人”按双方确认的业务承保比例划拨保险费。否则,双方签订的“共保业务确认书”自动作废。

    “第二承保人”应在收到“第一承保人”该笔(批)共保业务的保险费后的三个工作日内按所收到的该笔(批)共保业务保险费金额向“第一承保人”开具其公司的正式保险费发票。否则,“第一承保人”有权以任何合法方式向“第二承保人”追回该笔费用。

    3、共保费用

    “第一承保人”应向“第二承保人”提供该笔(批)共保业务的“营业税”完税证明或其他说明文件,以免“第二承保人”重复纳税。

    另外,“共保业务确认书”上的“第一承保人”可向“第二承保人”收取一定比例的“共保手续费”,具体“共保手续费”金额由双方按照业务实际情况另行商定。

    赔偿处理/共保合同 编辑

    1、损失通知义务

    “共保业务确认书”中“第一承保人”获悉被保险人出险或接到被保险人“出险通知书”(或同等效力单证)后,应于三个工作日内以书面方式通知该笔(批)业务的“第二承保人”。

    2、核赔权限

    签订合同 签订合同

    共保保险业务的保险赔款确认应符合相关国家及保险行业法律、法规,并以保险合同确定的方式、方法、范围、流程、标准为限。保险合同没有确定的以保险行业惯例为准。缺乏惯例的,甲乙双方可以共同选定“保险公估人”确认事故损失或以其他方式确认事故损失额。

    (1)、损失在人民币二十万元(含二十万元)以下时,“第一承保人”按保险合同规定,缮制“赔款计算书”(或同等效力文件);及时向被保险人支付(给付)保险赔款,“第二承保人”应在“第一承保人”支付(给付)保险赔款后五个工作日内按照共保业务承保比例向“第一承保人”划转保险赔款,同时交收相关单证。

    (2)、损失在人民币二十万元以上至壹百万元以下(含壹百万元)时,“第一承保人”负责事故现场的查勘,检验,定损及定损后的一切理赔事务。“第一承保人”将最终的理赔报告以及经签章的索赔单证复印件递交给“第二承保人”,“第一承保人”先按核定的赔款金额付给被保险人赔款。“第二承保人”应在“第一承保人”支付(给付)保险赔款后的七个工作日内按照共保业务承保比例向“第一承保人”划转保险赔款。同时交收相关单证。

    (3)、损失在人民币壹百万元以上时,“第一承保人”与“第二承保人”共同负责事故现场的查勘、检验、定损及定损后的一切理赔事务,但双方均不得单方面直接与被保险人接触。“第一承保人”将最终的理赔报告以及经签章的索赔单证复印件递交给“第二承保人”,“第一承保人”按核定的赔款金额付给被保险人赔款。“第二承保人”应在“第一承保人”支付(给付)保险赔款后十个工作日内按照共保业务比例向“第一承保人”划转保险赔款。同时交收相关单证。

    (4)、如有特殊业务需要,“第一承保人”与“第二承保人”可事先协商有关理赔及赔款事宜。

    3、赔款、检验费、聘请公估人的费用分摊

    聘请保险公估及其他“共保业务确认书”各方认可的费用(如有)根据各方所占共保业务承保比例分摊。

    4、 共保追偿

    “第一承保人”负责一切追偿事务,实际追偿费用支出及追偿所得均按共保业务承保比例分摊。“第一承保人”应在收到追偿款后的十个工作日之内,向“第二承保人”划付其应得的追偿款。

    5、 拒赔答复

    未经“共保业务确认书”双方同意,“共保业务确认书”任何一方不得就被保险人(受益人)及其代表的索赔要求提出拒赔答复。

    (五)、退保、退费处理

    共保业务保险合同的被保险人(投保人)依据保险合同约定,提出退保、退费要求时,由“第一承保人”依据合同自行处理,并将有关业务处理单据副本一份递交“第二承保人”,“第二承保人”应在收到相关单据的五个工作天内按照所占共保业务承保比例向“第一承保人”划付应退保险费及相关费用。

    实施条例/共保合同 编辑

    总 则

    第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法),制定本条例。

    第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织,应当采取措施,推动劳动合同法的贯彻实施,促进劳动关系的和谐。

    合同管理百问

    第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。

    劳动合同的订立

    第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

    第五条自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

    第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

    前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

    第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

    第八条劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

    第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。

    第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

    第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。

    第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

    第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

    第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

    第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

    第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

    第十七条劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。

    相关法规/共保合同 编辑

    1993年9月2日,全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改经济合同法的决定》。此后不久,全国人大常委会法制工作委员会召开了一个专家研讨会,讨论如何实现合同法统一的问题。与会专家学者一致认为制定统一合同法的时机已经成熟,建议由专家学者承担起草工作并委托部分学者先提出一个立法方案。 这就产生了由政法大学江平、人民大学王利明、吉林大学崔建远、烟台大学郭明瑞、最高法院李凡、北京高院何忻、《法学研究》杂志编辑部张广兴和我共同提出的《中国合同法立法方案》。该方案经过1993年11月4 日法制工作委员会邀请北京部分专家出席的讨论会及1994年1 月法制工作委员会邀请全国十多个单位的专家出席的讨论会征求意见和论证,最后确定下来,并由法制工作委员会委托十二个单位的学者分别起草。这十二个单位是:中国政法大学、北京大学、中国人民大学、中国社会科学院法学研究所、对外经贸大学、吉林大学、烟台大学、武汉大学、西南政法学院、中南政法学院、西北政法学院、华东政法学院。1994年11月各单位起草的条文汇总,由法制工作委员会委托中国社会科学院法学研究所梁慧星、张广兴、傅静坤三人统稿完成“合同法建议草案”,共34章528条,于1995年1月提交全国人大常委会法制工作委员会。1995年4月18日至21日, 法制工作委员会就“合同法建议草案”召开讨论会。法制工作委员会主任顾昂然出席,副主任胡康生主持会议。出席会议的学者有江平、徐杰(中国政法大学)、谢怀轼、梁慧星、王保树、张广兴(中国社会科学院法学研究所)、王利明(人民大学)、沈达明、冯大同(对外经贸大学)等。会上对“建议草案”作了肯定的评价,提出若干修改意见。但也有人批评“建议草案”照抄外国和我国台湾的规定过多,对自己的经验研究不够等。此后产生了1995年5 月的法制工作委员会“合同法试拟稿”(第二草案),共41章511条, 并印发最高人民法院及一些教学研究机构征求意见。据悉法制工作委员会正在建议草案和第二草案基础上拟定新的草案。

    主要争论点/共保合同 编辑

    制定一部合同法或是转轨时期的合同法

    关于制定合同法的第一个争论点是合同法所应体现的时代性,亦即我们现在制定合同法是应着眼于调整中国当前由计划经济向市场经济转轨过程中的经济生活,或是应着眼于调整二十一世纪中国建成比较发达的社会主义市场经济后的经济生活。一种意见认为,法律应有一定的稳定性和引导性,在立法时应有预见性。中国目前处在由计划经济向市场经济转轨的过程中,许多问题是过渡性的、暂时性的,不是市场经济的常态,因此制定合同法时虽然对转轨过程中的问题不能完全无视,但不应以此为着眼点,并且对那些暂时性的、非常态的关系和现象不应迁就,更应避免因法律规定而使暂时性的、非常态的关系和现象合法化、固定化。制定合同法应更多地着眼于反映市场经济本质的经济现象和经济关系。使中国合同法不仅在转轨时期可以发挥规范经济生活的作用,而且能够规范中国在二十一世纪建成比较发达的社会主义市场经济社会后的经济生活。在讨论合同法立法方案时,持这种主张的学者提出,制定合同法的指导思想之一是,应当面向二十一世纪,制定一部二十一世纪的合同法。另一种意见认为,中国现阶段的经济生活中,有大量的经济关系处于不规范状态,须由合同法调整。例如农村土地承包关系、城市的企业承包关系、指令性计划合同关系如粮食定购合同,存在许多问题,应由合同法做出规定。因此,强调合同法应着眼于现在的经济生活,到中国基本建成社会主义市场经济之后,还可以修订合同法或者另外制定新的法律。尤其不同意“面向二十一世纪”的提法。

    关于统一合同法与现行法的关系

    合同法无疑应以现行法为根据,凡是现行法成功的、有益的经验和制度,都应该予以采纳和保留。但问题是统一的合同法应不应该、可不可以突破现行法的规定、变更现行法的规定。由于现行三个合同法在统一合同法通过后将被废止,因此最主要的问题是如何处理统一合同法与民法通则的关系。换言之,统一合同法可不可以突破或修改民法通则的规定。在制定和讨论合同法立法方案时,对这个问题就经过反复讨论,所达成的认识是:制定统一合同法,不应该受现行民法通则的局限,不仅可以规定民法通则所未规定的原则和制度,而且完全可以突破民法通则的规定,变更民法通则的规定。这有两方面的理由:其一,实质理由。民法通则是八十年代中期制定的,当时中国改革的目标尚未被确定为建立社会主义市场经济体制,民法通则虽然包含了许多符合市场经济要求和民法发展潮流的原则和制度,但不可避免地保留了许多反映计划经济特征和要求的规定。如果现在起草统一合同法,不突破民法通则的局限,不纠正民法通则中反映计划经济特征和要求的规定,去掉民法通则中过时的、落后的、不符合民法发展潮流的规定,就不可能制定一部真正符合市场经济客观规律的合同法,也就失去了制定统一合同法的目的和必要性。其二,形式上的理由。虽说民法通则相当于民法典的基本法地位,但民法通则既不是民法典,也不是民法典的总则,统一合同法是按照将来民法典的债权编(债权总则、合同总则、各种合同)制定的,待合同法和物权法制定后,即将对民法通则进行修订,民法通则经修订后将作为民法典的总则编。既然统一合同法是按照民法典债权编制定的,当然不能受现行民法通则的局限。但考虑到这样的理由,合同法中似不便明文表述合同法与民法通则的关系。对此,有不同意变更民法通则及三个合同法现行规定的意见,也有不赞成将技术合同法纳入统一合同法调整范围的主张。

    关于合同自由与国家干预

    合同自由为民法基本原则。在现代民法,合同自由受到各方面的限制,但其作为民法基本原则的地位并未动摇。中国曾经长期实行计划经济体制,彻底取消了合同自由原则,现在处在向市场经济转轨的过程中,当事人的合同自由日渐扩大并为法律所认可,但现行民法通则和三个合同法均未正式规定合同自由原则,而在实际生活中限制、阻碍、剥夺合同当事人的合同自由的现象还严重存在,因此,制定统一合同法,有必要明文规定合同自由原则为基本原则,并在合同法各项制度中切实体现合同自由原则。例如不规定合同的法定形式,使当事人对合同形式有选择的自由;不规定合同成立和生效的必要条件;采列举方式规定损害社会公益和第三人利益的合同无效,凡不属于列举范围的,一律有效;将欺诈、胁迫均规定为可撤销原因,等等。简而言之,合同法应将强制性规定限制在十分必要的范围,尽可能扩大任意性规定的范围。国家对合同的干预,应以维护交易安全、维护社会正义、保护弱者(消费者、劳动者)为目的。至于国家基于对国民经济的宏观调控和管理,可以通过制定行政法规的方式,不必要也不应该在合同法上规定合同管理机关,使之拥有对合同进行监督检查的权力;不必要也不应该在合同法上规定对当事人追究行政责任;为了防止行政机关通过制定实施条例限制当事人的合同自由,合同法不授权行政机关制定实施条例。另外一种意见认为,现代法合同自由原则已经衰落,国家出于社会利益的考虑,对合同进行干预。这是多数国家的通例。中国在建设社会主义市场经济的过程中,更有必要加强国家干预,建立和维护社会经济秩序。并且,现阶段中国的自然人和法人法律意识不强,法律知识不足,合同法多规定一些强制性条文有利于引导当事人增强法律意识,有利于维护当事人的合法利益。授予行政机关对合同进行监督检查的权力,有利于制裁违法行为,维护社会主义市场经济秩序。基于这样的认识,主张在统一合同法中规定更多的强制性法律条文,规定可以对当事人追究没收非法所得、罚款、吊销营业执照等行政责任,主张恢复在1993年修订经济合同法时已经取消的合同管理机关。

    关于借鉴吸收发达国家和地区的经验

    统一合同法起草过程中,对于应从中国改革开放和发展社会主义市场经济的实际出发,广泛借鉴吸收发达国家和地区的立法经验和判例学说,并无分歧。但在如何借鉴吸收,借鉴吸收什么等问题上则有不同意见。一种意见认为,要使中国合同法成为世界上先进的立法,应将借鉴吸收的重点放在英美法系合同法。因为,从国际法律统一的趋势看,大陆法系和英美法系正在融合,许多国际公约的内容,更多地采纳英美法的制度和规则。并且,大陆法系民法过分强调体系性和逻辑性,其缺点是僵化和不灵活。中国合同法要避免僵化和不灵活的缺点,当然应着重借鉴吸收英美法的经验。例如主张完全放弃“履行不能”(包括自始不能和嗣后不能)概念,采纳英美法上的“根本违约”与“非根本违约”,完全放弃不安抗辩权制度,采纳英美法上的预期违约制度,等等。有的学者认为,德国民法典债务法修正草案已经采纳英美法和联合国国际货物买卖合同公约的经验,废止瑕疵担保制度,主张中国合同法也应废止瑕疵担保制度。另一种意见认为,中国从清末实行法制改革以来,就属于大陆法系,与德、法、日本的法律框架、法律概念、原则、制度基本相同,因此在大陆法系与英美法系之间,应着重借鉴吸收大陆法系国家如德国、法国和日本的经验,同时适当吸收英美法系的有益的作法和经验。并且,考虑到中国30年代制定的民法典至今仍在台湾地区生效,及现在中国大陆和台湾地区之间密切的经济交往和最终实现统一后的经济发展,制定合同法应特别注意采纳台湾民法债编关于合同的规定及台湾法院判例。当然,主张重点借鉴吸收大陆法系国家和台湾地区的经验,并不拒绝吸收英美法的经验和国际公约、国际惯例,而是在维持大陆法基本架构的基础上尽可能地吸收英美法和国际公约的先进经验。德国债务法修改能否最后获得通过,尚未可知,其他国家和地区均持观望态度,其将瑕疵担保制度废止后如何设计统一的违约责任制度,仅从现有资料还难以准确把握制度设计的细节。中国现在制定合同法,是否仅依据有关德国债务法修改的不充分资料,就对瑕疵担保制度和违约责任制度作如此重大的变革,应持慎重态度。

    关于诚实信用原则的功能

    诚实信用原则在民法通则上已经被规定为中国民法的基本原则,合同法建议草案作了更为充分的规定。起草过程中的争议,集中在法院可否直接引用诚实信用原则裁判案件。实际上是对诚实信用原则功能的理解的分歧。如日本学者菅野耕毅在对日本法院判例进行整理后,将诚实信用原则的功能概括为四项:

    其一,法具体化的功能;其二,正义衡平的功能;其三,法修正的功能;其四,法创造的功能(有斐阁《民法的争点Ⅰ》,第8页)。对于第一、二两项功能,学说上并无异议,而对于第三、四两项功能,学说上否定的意见占优势。中国学者也是如此。但中国从改革开放以来,合同法领域的立法,几乎是从零开始,迄今虽有民法通则和三个合同法,但许多应有的规则和制度,至今仍未制定,因此实务中出现许多缺乏法律规定的案型,甚至习惯规则也没有,于是法院不得已直接引用民法通则所规定的基本原则(如诚实信用)进行裁判。又,考虑到中国自改革开放以来,社会经济生活发生剧烈变动,许多法律法规是改革开放初期制定的,较多地反映了计划经济的特点和要求,难免与现实经济生活脱节,而修订法律工作进展迟缓,这样就出现了严格适用法律具体规定,其结果违背社会正义的情形。有鉴于此,部分学者和法院人士主张规定诚实信用原则可以直接适用,认可诚实信用原则不仅有补充法律漏洞的功能,并认可诚实信用原则有修正和变更具体法律规定的功能,即建议草案第6条第2款:“法院于裁判案件时,如对于该待决案件法律未有规定,或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时,可以直接适用诚实信用原则”。同时,为了防止诚实信用原则的滥用,设计了建议草案第6条第3款:“法院直接适用诚实信用原则裁判案件,必须报经最高人民法院核准”。持反对意见的学者,主要的理由是,担心诚实信用原则的滥用,损害法律的安定性。他们特别指出,中国法官的素养不足,滥用的危险更大。且第6条第3款在审判程序上也有难通之处

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