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  • 契约精神

    契约精神是西方文明社会的主流精神,“契约”词源于拉丁文,在拉丁文中的原义为交易,其本质是一种契约自由的理念。所谓契约精神是指存在于商品经济社会,而由此派生的契约关系与内在的原则,是一种自由、平等、守信的精神。契约精神在民主法治的形成过程中有着极为重要的意义。一方面在市民社会私主体的契约精神促进了商品交易的发展,为法治创造了经济基础,同时也为市民社会提供了良好的秩序。另一方面根据私人契约精神,上升至公法领域在控制公权力,实现人权方面具有重要意义。

    编辑摘要

    基本信息 编辑信息模块

    中文名: 契约精神 英文名: Contract spirit
    地位: 西方文明社会的主流精神 本质: 一种契约自由的理念

    目录

    概念/契约精神 编辑

    契约精神契约精神

    契约精神就是自由的精神,就是平等的精神,这也是整个私法的精神。虽然民法通则确定了平等、自愿、等价有偿、诚实信用、公序良俗等基本原则,标志着我们确立了私法精神,但这还远远不够。

    自由与自愿是不同层面的两个问题,自由体现的是民事主体与国家主体之间的关系,核心在于人们不受国家干预与控制的自由度有多大,从形式上看就是强制性规范与任意性规范的界限;

    而自愿体现的是不同民事主体之间的关系,核心在于民事主体在私法领域的意思自治。自由与自愿的相关性在于,国家赋予民事主体的自由是民事主体自愿的前提。

    内容/契约精神 编辑

    契约精神书籍契约精神书籍

    西方的契约精神包含两个重要的内容:一、主要是私人契约精神,在商品社会,私人交易之间的契约精神对商品经济的发展有着至关重要的作用。二是社会契约精神,这种起源于西方资产阶级革命时期的古典自然法学派所持的学说,对西方的民主、自由、法治的构筑有着深刻的影响。

    契约精神本体上存在四个重要内容:契约自由精神、契约平等精神、契约信守精神、契约救济精神。契约自由精神是契约精神的核心内容。西方人权理念中就一直存在经济自由中的契约自由精神。

    契约自由精神包含三个方面的内容,选择缔约者的自由、决定缔约的内容与方式的自由。契约自由主要表现在私法领域。契约平等精神是指缔结契约的主体的地位是平等的,缔约双方平等的享有权利履行义务,互为对待给付,无人有超出契约的特权。为了达到契约的平等精神,违背契约者要受到制裁,受损害方将得到利于自己的救济。正因为契约完美的体现了平等精神,才会被近代资产阶级革命者作为理论武器而创造了社会契约理论,通过每个人让渡一部分权力交给国家代为使用,双方达成合意,建立社会契约,各自履行各自的权利与义务,以达到社会的和谐。

    契约信守精神是契约精神的核心精神,也是契约从习惯上升为精神的伦理基础,诚实信用作为民法的“帝王条款”和“君临全法域之基本原则”,在契约未上升为契约精神之前,人们订立契约源自彼此的不信任,契约的订立采取的是强制主义,当契约上升为契约精神以后,人们订立契约源于彼此的信任,当契约信守精神在社会中成为一种约定俗成的主流时,契约的价值才真正得到实现。在缔约者内心之中存在契约守信精神,缔约双方基于守信,在订约时不欺诈、不隐瞒真实情况、不恶意缔约、履行契约时完全履行,同时尽必要的善良管理人、照顾、保管等附随义务。

    一个世纪的存款一个世纪的存款

    契约救济精神是一种救济的精神,在商品交易中人们通过契约来实现对自己的损失的救济。当缔约方因缔约方的行为遭受损害时,提起违约之诉,从而使自己的利益的到最终的保护,上升至公法领域公民与国家订立契约,即宪法。当公民的私权益受到公权力的侵害时,依然可以通过与国家订立的契约而得到救济。[1]

    历史渊源/契约精神 编辑

    契约精神契约精神示意图

    西方的契约精神源远流长,最早可追溯到古希腊,亚里士多德的思想对后世的契约理论影响深刻。亚里士多德在伦理学中关于正义的论述,蕴含着丰富的契约思想,亚氏提出交换正义的概念。交换正义是人们进行交易的行为准则。不得损人利己是交换正义的基本原则,现代契约精神是从自愿交易理论推演而来的。等价交换原则与慷慨理论,在适当的时间以适当的数量,对适当对象施行财物上的给予,恪守允诺。古罗马法学家盖尤斯把债划分为契约与私权两大类。在此基础上托马斯•阿奎那在此理论的基础上提出了有偿契约与无偿契约的划分。

    阿奎那不仅试图说明信守允诺是一种德性,而且还说明何时应该恪守承诺。当代契约理论中的契约正义与诚实信用的原则的再现,都可见亚里士多德和阿奎那的契约理论的影响。十六世纪末和十七世纪晚期的经院学者,运用亚里士多德与阿奎那的契约思想阐述罗马法制度,形成了完整的契约理论。十七十八世纪,早期的自然法学者格劳秀斯、普芬道夫、多马、波蒂埃等接受并传播了经院学者的契约理论。法国民法典借鉴多马和波蒂埃的理论。

    洛克,卢梭康德进一步发展了契约论。西方的契约精神并不仅仅停留在古代的法和宗教文化中,还被作为一种社会政治概念运用于政治制度和社会管理手段中,这便是社会契约精神。

    英国史学家梅因曾指出“迄今为止,所有社会的进步运动,是一个“从身份到契约”的运动。社会契约论认为国家与公权力根源于人们缔结的社会契约的理论。新兴的市民阶级以契约为纽带的商品生产和商品交换代表了新的社会秩序。用社会契约的方式说明国家和法律及一切的权利和义务的正当性和合理性的学说。社会契约论以“天赋人权”为基础,以“自然状态说”为前提,人们放弃自然权利,交给一个人或某些人,缔结契约来治理国家,实质上是有关权力分配与控制的理论。[1]

    本质/契约精神 编辑

    (精神把握)

    八个方面:

    契约精神契约精神

    (1)主体意识,要注重以人为本,强调个体的自主意识和独立意识

    (2)权利意识,权利相较权力、义务,权利都是本位,权力首先是一种职责,一种责任,然后才是权力; 

    (3)平等观念; 

    (4)自由观念; 

    (5)民主思想; 

    (6)法治思想,契约精神提倡主权在民和人权保障,而主权在民和人权保障都要求法治; 

    (7)宽容理念,契约需要宽容,没有宽容就无法达成契约; 

    (8)和谐理念,真正的契约是一个双赢的结局,和谐本身就是契约的动力

    发展趋势/契约精神 编辑

    契约精神在市民社会已经从传统的私法领域发展到了公法领域,传统的私法领域的契约精神以合意为核心,面临着巨大的困境。1974年美国学者吉尔莫抛出了契约死亡的言论。日本学者内田贵以《契约的再生》来回应了这股浪潮,他认为死亡的是古典契约交易理论,契约没有死亡,而是在新的环境中得到重生。契约精神发生了一定变化。甚至出现了关系契约的说法。也就是将契约发展到社会人际关系中,横跨公法和私法的领域。

    市民社会的契约精神已从单纯的私法领域的契约精神,发展为公私法领域的契约精神。市民社会不仅需要私法的契约精神,同时需要公法的契约精神。私法领域的契约精神存在于私人主体之间,目的是为了更好的实现交易。公法领域的契约精神存在于私主体与公权力之间,目的是为了公权力不随意干涉。私主体的活动空间,公权力微观不介入,宏观上进行调控,从而实现、引导、支持保护市场经济的作用,最终有利于交易的实现。公权力在私人契约面前是一种中立的角色。无权力肆意干涉契约自由精神,除非涉及公共利益,主要起到宏观的指导作用。

    另种解读/契约精神 编辑

    也有学者提出了契约精神的另一种解读,即契约精神是一种相互妥协、满足对方要求进而满足自我要求的精神。契约的达成意味着当事人自我意志的限制与约束,意味着彼此间的忍让与妥协。这种妥协精神具有以下特征:首先,体现了当事人的独立与平等,所有的让步与妥协都是在平等基础上,由当事人的独立意志作出的;其次,突出了当事人之间的协商与互利,契约当事人无法把对方仅当做达到自己目的的手段,而必须把对方当做与自己同质的主体,通过协商与让步,使对方得到某种利益,从而换取对方作出同样的让步行为来满足自身。最后,强调了规则的治理,妥协是理性人之间的一种利益让步,须有一套外在的规则予以约束

    实例/契约精神 编辑

    一位美国母亲为13岁的儿子买了部iPhone做新年礼物,跟随这部iPhone的还有一份多达18条的使用“合同”,用来保证儿子格雷戈里在使用智能手机的同时学会节制和承担责任。这份合约的第一条就强调:“这部手机是我的,是我买的这部苹果智能手机。现在我将这部手机借给你使用。妈妈是不是很伟大?”此位老妈的做法在美国很普遍,符合美国的“契约精神”,但在中国却引发了不少争议,大部分年轻人认为这简直是“合约机”不要也罢,而不少为人父母者却认为这位“智慧妈妈”的经验值得借鉴。[2]

    相关文献

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    参考资料
    [1]^引用日期:2015-04-25
    [2]^引用日期:2015-04-25

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