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  • 挂靠经营

    挂靠经营即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议,然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动,被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。

    编辑摘要

    目录

    什么是挂靠经营行为/挂靠经营 编辑

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    企业个人,挂靠有资质的企业,承接经营业务,被挂靠方提供资质技术管理等方面的服务,挂靠方向挂靠企业上交管理费的行为,是挂靠行为。挂靠经营行为实质是承包承租经营行为。若挂靠方以被挂靠方名义对外经营,由被挂靠方承担相关的法律责任;挂靠方的经营收支全部纳入被挂靠方的财务会计核算;挂靠方和被挂靠方的利益分配以被挂靠方的利润为依据;挂靠方与被挂靠方的结算属于内部承包经营行为

    概述/挂靠经营 编辑

    吧

    日常所提到的挂靠,可以分为实质挂靠形式挂靠。实质意义上的挂靠是挂靠单位以自己的名义从事各项活动,但在某些方面由被挂靠单位全部或部分控制。这种控制往往是财务、业务、人事安排等事项的决定权。例如工商学会是挂靠于工商局的社会团体,在经费、人事安排等问题上由完全由工商局控制。另一种则正好相反,挂靠单位以被挂靠单位的名义从事各项活动,而挂靠单位的一切事项的决定权都由被挂靠单位自行决定,后果亦由挂靠单位完全承担,被挂靠单位为挂靠单位提供手续、执照、证件,甚至财务发票等便利。

    主要形式/挂靠经营 编辑

    挂靠经营这一现象与过去相比,涉及的领域更广、挂靠手段呈现多样化的特点。

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    以“承包”经营形式实施挂靠

    即双方签订承包合同,假借承包形式实行变相挂靠。例如,某移动通信公司长寿分公司,在主城区内开设了“长寿移动通信城”作为手机专卖场,但该公司并不直接经营,而以“承包合同”的形式,将该通信城内的场地划成近30个摊点,出租给不同的个体工商户和其他企业,由这些承租人自主货源,自主经营,自负盈亏。

    以“委托”经营形式实施挂靠

    主要表现是,受挂人向挂靠人出具盖有受挂人公章的各类委托书,挂靠人凭此大摇大摆进行自主经营。这类经营主要在加工行业比较突出。

    以“商场柜台”名义实施挂靠

    实则是商场将其自有场地出租挂靠人使用,挂靠人本质上为个人经营。这类挂靠在较大型的商场较突出。例如,长寿城区内某大型百货商场,通过此种方式,将商场内的数十个柜台租给其他经营人员从事手机、化妆品、皮具等经营。

    就

     

    以“分支机构”形式实施挂靠

    某些具备某种特定经营主体资格的企业通过在各地大量设立分支机构,然后将分支机构交由挂靠人经营。这是目前所知最广泛的一种挂靠方式,地域几乎遍及各街镇,领域也极为广泛。

    以“内设机构”名义实施挂靠

    由于目前相关法律法规对企业内设机构的经营主体资格界定模糊,部分以“内设机构”名义实施挂靠经营的人员一旦遇到执法检查等情况,由受挂单位出具其内部机构公章,称其是单位内部机构,有的干脆将内部机构公章交与挂靠人,对外营业。

    社会危害/挂靠经营 编辑

    规避前置许可审查

    挂靠经营者由于不具有该前置条件或经营资格,便通过让被挂靠的单位设立分支机构的形式,实现了其取得经营资格、规避经营前置审查的非法目的。就目前的情况,在医药医疗农资行业普遍存在。

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    逃税、逃费

    特别是被挂靠的经营单位以单位名义进行统一缴纳税费时非常明显,而且有的单位由于国家的特殊扶持政策,享有减免的税费优惠,在这种情况下更是显而易见。

    助长了被挂靠企业非法投机行为

    个别被挂靠企业收取挂靠人的费用远远超过了其本身的经营额,收取挂靠企业、个体工商户“管理费”,俨然成了主业,形成一种新的投机产业。

    职责不分,消费者权益难以保障

    挂靠经营一旦引起消费纠纷,挂靠双方往往互相推诿。虽然根据国家有关法律规定,双方将承担连带责任,但是由于双方相互推诿,消费者维权成本无疑大大提高。

    挂靠经营处罚/挂靠经营 编辑

     

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     从以上对挂靠经营的表现及危害分析可以看出,挂靠经营这一现象,使得市场准入秩序受到破坏,是造成责任不清的重要原因,因此理应加强监管。但目前,加强对挂靠经营的监管难度较大。因为挂靠经营从表现看,具有形式上的合法性,其挂靠合同往往非常隐蔽,难以察觉。行政机关即使要查处,也常常难寻证据,无从下手。尽管挂靠经营有严重危害性,但是对挂靠经营的监管甚至是处罚,必须有法可依,因为作为挂靠人的行为依据的是只要法律法规没有禁止,其行为就是合法的。而工商部门要查处挂靠行为,必须要有法律法规规章的明确规定。关键是我们要认清挂靠经营的法律属性,将其正确纳入某一种违法行为中。现行的法规的规定主要有,国务院《无照经营查处取缔办法》、重庆市《查处无照经营行为条例》中关于从事经营必须办理执照、对无照经营进行处罚的规定,工商总局《租赁柜台管理办法》中关于租赁柜台必须办理和出示营业执照的规定、《合同法》中打击合同违法行为 (隐瞒真实行为主体有可能构成合同欺诈)的规定、以及《公司法》、《城乡个体工商户管理条例》等法律法规规定禁止将执照转让、出租、出借的规定等等。因此,从以上法规中,我们可以找到处理挂靠经营的依据。事实上挂靠经营往往是同转让和租借营业执照相联系的。挂靠人为了从事经营便利,执受挂人的执照从事活动,而自己并没有办理相关营业执照,构成无照经营行为。而受挂人,将自己的营业执照提供给挂靠人的行为,显然构成转让、出借或出租执照的行为。据此,我们可以依上述法规对其进行处罚。  [1]

    挂靠经营引导/挂靠经营 编辑

    可以将挂靠经营分为两个大类来作不同的处理。一类是对挂靠人从事的行为无须办理前置许可的,我们应当进行引导,促使其办理营业执照,合法经营。另一类是挂靠人从事的行为必须办理前置许可的,而由于条件不达办理不了的,就要严格执法来坚决取缔,以维护国家对特殊行业的特别管理规定。另外对于逃避税费的行为,则要积极与有关部门密切配合,依其不同的违法行为给予不同的处理,例如补交税费,给予处罚等手段,使其挂靠的非法目的不能得逞。

    实质/挂靠经营 编辑

     

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     “挂靠经营”就其本质而言属于“无照经营” 。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”

    挂靠经营行为实质是承包承租经营行为。若挂靠方以被挂靠方名义对外经营,由被挂靠方承担相关的法律责任;挂靠方的经营收支全部纳入被挂靠方的财务会计核算;挂靠方和被挂靠方的利益分配以被挂靠方的利润为依据;挂靠方与被挂靠方的结算属于内部承包经营行为。

    注意事项/挂靠经营 编辑

     

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     挂靠人可以利用被挂靠企业的信誉信用经营资格谋求更多的订约机会;作为出借企业名义的对价,被挂靠企业往往会从挂靠人的经营活动中取得一定利益,或是收取固定的管理费用,或是按照一定的比例提取利润。表面上看来,采用挂靠经营方式对双方都是有利的,但仔细分析便会发现其实双方享受的权利与承担的风险是不对等的。挂靠人没有任何风险,只承担上缴管理费用的义务;被挂靠企业只享有收取相对较小数额固定收益的权利,但却承担了相当大的风险,一旦挂靠人经营上违约或侵权,势必给被挂靠企业造成难以估量的损失。正是这种实质上的不平等和潜在的风险性,引发了实践中的大量纠纷。 

    因挂靠经营所引发的法律纠纷中,最常见的两种类型是:第一种类型,即挂靠单位在对外合同中发生纠纷,第三人首先追究被挂靠企业的责任。第二种类型,即挂靠人以被挂靠企业名义对外交易产生债务后,债权人会以被挂靠人作为债务人,要求其承担清偿责任

    挂靠经营现象普遍存在,完全禁止的可能性较低,企业在生产经营中,可通过以下措施将挂靠经营的法律风险控制在企业可承受的范围内:

    第一、签订书面经营协议。明确挂靠人和被挂靠人的权利义务,尤其是明确挂靠人以被挂靠人名义对外经营中所应承担的法律责任,在实际发生纠纷之后,最大程度上保护被挂靠人的合法权益; 
    第二、加强资质证照管理。严格管理被挂靠人企业法人营业执照、组织机构代码证、国税登记证、地税登记证、开户银行许可证等“五证”,禁止向挂靠人提供“五证”电子版本; 
    第三、加强授权委托管理。禁止向挂靠人签发常年授权委托证书,应做到授权委托证书一事一签发,明确授权权限及期限; 
    第四、对挂靠人的经营行为实行动态监管。一旦发现挂靠人的经营行为超越了经营协议的范围或者授权委托书的权限,被挂靠人应积极采取措施,通过解除经营协议、向挂靠人的交易对象发出声明等形式,最大程度的维护自身合法权益。 [2]

    挂靠经营利弊/挂靠经营 编辑

    企业得其益,车主得其利

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     在上个世纪八十年代末、九十年代初期,随着国家改革开放的进一步深化,沿海经济和广东深圳特区的开放搞活政策,吸引了一大批内地民工由北向南流动。由此引发的极度膨胀的客运流量需要大量运力来补充,而当时的道路运输企业又无大量资金购置车辆;与此同时,交通部门提出“有路大家行,社会办交通”政策后,个体、私营客运车辆,特别是农村个体运输经济大量衍生繁殖,还有许多社会企业利用自身资源优势办运输。 

    1993年,交通部颁布客货运开业技术经济条件。于是,部分经营者走上挂靠经营之路,老牌客运企业也经历了单车承包、车辆产权买断、租赁经营等方式。一支挂靠大军就这样诞生。道路运输企业由此成为一个类似于连锁经营的挂靠平台。 

     对于个体私营车主来说,他们认为挂靠经营比自己单打独斗省事多了,不仅可以享受到个体私营车主所没有的优惠政策,享受到挂靠企业提供的各种服务,还可以利用挂靠企业的品牌资源优势。特别是在发生交通事故时,被挂靠企业会派安全员负责协调处理。

    对于被挂靠企业来说,接受挂靠车辆能较快扩大经营规模,从而达到企业资质管理规定所要求的车辆规模,有利于资质等级的获取,还能以企业名义争取相关部门的费用优惠政策,从中获取一定的利益。如税费征管部门对其实行定税、定费额包缴,一定时期内增车不增税费,就能产生利润空间。规模扩大还能快速拓展经营空间,增加挂靠企业的经营实力,提高市场占有率,扩大市场份额,促进企业发展,从而达到企业得其益,车主得其利的目的。 

    公、私之争

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     公营客车具有车辆档次高、安全有保障、服务质量优、高速直达、旅客放心等优点;然而公路客运企业在自身发展公营客车的时候,又会受到同线路挂靠个体私营车主的恶意竞争和挤压。以武汉至某地区线路为例,某公路客运企业的公营客车每班仅3~10名旅客,致使公营客车严重亏损。而挂靠的个体私营客车车主采取不正当竞争方式每班旅客多达20余名。

    在挂靠模式下,旅客出行虽然在一定时期内得到了有效的缓解;但是客运市场运力盲目发展,运力明显大于运量不容乐观,客运市场之间竞争恶劣,部分挂靠经营车主的违法行为严重扰乱了客运市场秩序。

    交通部在《2003年整顿和规范道路运输市场秩序重点工作安排》的文件中明确指出:道路旅客运输企业挂靠经营现象仍较普遍,企业对挂靠车辆缺乏有效约束和管理,绝大多数挂靠车主服务和安全意识淡薄,经营行为不规范,车辆技术状况较差,存在着较大的安全隐患。

    挂靠经营的存在,一定程度上阻碍了道路客运企业向集约化、规模化、公司化发展的速度。

    从目前情况来看,挂靠经营难以在短时期内一举消除,被挂靠企业必须采取相应措施,加强挂靠经营车辆的管理力度,规范挂靠经营车辆经营行为,有效规避其挂靠经营后缺乏监管违法营运而产生的不良后果。

    同时,从道路客运企业发展和双重效益的角度来讲,道路客运企业必然要走集约化、规模化、公司化经营之路,逐步取消挂靠经营,实行公车公营,提高自身经营实力和能力。必然要大力推进道路运输运力结构、组织结构和经营结构调整,清理车辆挂靠经营,通过收购、兼并、重组等方式推行股份制经营,提高规模化经营、集约化管理水平和产业集中度。 [3]

    法律界定/挂靠经营 编辑

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     一般而言,挂靠双方的挂靠行为都基于一定的合意,当挂靠经营合同依法有效时,这一合意的内容就是处理挂靠双方民事法律纠纷的依据,无效时,以双方过错大小来处理双方的最终责任承担,审判机关对此亦没有争议。存在争议的是对挂靠方的对外债务如何承担的问题。因为民事案件的复杂多样性,个案都有各自的实情。在处理此类纠纷时,应依据合同相对性原则:合同仅于缔约人间发生效力;合同对合同外的第三人不发生效力,合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项。因此若挂靠方以自己名义对外从事民事经营行为,权利义务应由其本人承受,不应当溯及基础的挂靠关系。实务中许多购销合同的表现形式是挂靠方以自己名义向与之交易的第三人出具债权凭证,此时如无特别事由,挂靠方应对自己的行为负责。若挂靠方以被挂靠方的名义对外从事民事活动,合同的名义权利义务主体与实际权利义务主体不一致,被挂靠方作为名义主体承担责任应属当然,但此时挂靠方才是合同的实际权利义务主体,也应承担责任。对此,《民诉意见》第43条也作出了规定。此外被挂靠方在经营纠纷中并不是必然与挂靠方一起对外承担责任,还要考虑权利义务相一致原则,根据该原则,在某些情况下还存在不承担责任或减轻责任。如挂靠方与第三人恶意串通,损害被挂靠方利益的,根据《民法通则》第58条、第61条的规定,双方实施的民事行为应确认为无效,因而可以免除被挂靠方的民事责任。
       
    司法实践中,在挂靠双方作为共同被告的情形时,双方的责任形式如何是存在争议的。一是认为挂靠双方应对合同相对人承担连带责任,理论上的依据是善意第三人的债权价值高于挂靠双方之债的价值;二是认为被挂靠方应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿责任,理论依据是权利义务相一致原则。被挂靠方既然允许挂靠方以自己名义从事交易行为,且从挂靠中取得了挂靠利益,就应该对此承担责任,这样也能更好的保护善意第三人的利益,对挂靠的规范和引导具有积极的意义。至于挂靠双方谁最终承担责任,可以依挂靠协议的约定进行解决。

    相关文献

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    参考资料
    [1]^引用日期:2010-10-18
    [2]^引用日期:2010-10-18
    [3]^引用日期:2010-10-18

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