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  • 证券操纵行为

    证券是一个国家或者某个地区经济发展到一定阶段的产物,它通过自身特殊的融资渠道进一步促进社会经济的发展。“股市是国民经济的晴雨表”,已成了社会大众的共识。因此,证券市场在国民经济中占有相当重要的地位。中国证券市场创立并发展于计划经济向市场经济转型的过程中,这种特殊的社会背景是我们分析中国当前证券市场的种种缺陷时所不应忘记的。由于证券交易是在证券交易所挂牌系统自动报价,按照时间优先、价格优先的原则,由计算机自动撮合成交,具有无记名、无实物、无纸化、交易对象和交易行为较隐蔽的特点,这就使得一些人能够利用其资金、信息和持股优势进行投机,甚至轻而易举地操纵证券交易市场,从而谋取暴利或其他利益。那些深受庄家操纵股票市场之害的中小散户投资者们,要维护自己的权利和挽回经济损失还有漫长的路要走,他们有权利拿起法律的武器,要求操纵证券交易市场的庄家们承担民事责任。

    编辑摘要

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    概念/证券操纵行为 编辑

    证券操纵行为证券操纵行为

    操纵”一词在《现代汉语词典》中解释为:“用不正当的手段支配、控制”。中国多数学者在民商法书籍中,援用现成法规——《禁止证券欺诈行为暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第七条精神来确定证券操纵定义,即操纵行为是指任何单位或个人以获取利益、减少损失为目的,利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场,影响证券市场价格,制造证券市场假象,诱导或致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定,扰乱证券市场的行为。

    美、日等证券立法较为发达国家的典型解释为:“意图造成不真实或是以令人误解其买卖处于活跃状态;或者抬高或压低证券的价格,以诱使他人购买或出售该项证券而进行涉及买卖某一证券的一系列交易行为”。也有部分观点认为,操纵是指:“为抬高、压低、稳定某种证券价格而实施的一系列故意干扰证券市场供求的自由运行”的行为。综观上述三种概念表述的内涵及外延,第三种表述概念过于简约,以致没有将操纵行为包涵无遗。第二种解释在对操纵行为涵盖方面同样有重大遗漏之处。首先,操纵行为虽一般表现为入市交易行为,但并非所有的操纵行为都需要入市交易才能实现。例如,为影响证券的发行、交易而故意散布谣言或不实资料,就是一种比较古老且十分典型的操纵行为。其次,也未能包括违反证券交易的自由运作精神而作故意稳定某种证券或证券市场价格的行为。即作所谓的安定操作。第一种定义除概念描述稍显冗长、繁琐外,倒还差强人意。所谓证券操纵行为是指:任何机构或个人,利用其资金、信息等优势或滥用职权影响证券市场的自由运作,故意抬高、稳定、压低证券市场价格,诱使其他投资者买卖证券,扰乱市场秩序的行为。换言之,任何机构和个人人为地故意变动或稳定股票、债券等证券行情,以引诱其他机构和个人参与买卖交易,从而为自己谋取利益或转嫁风险的,均属操纵行为。

    证券市场中的操纵市场行为,是指个人或机构背离市场自由竞争和供求关系原则,人为地操纵证券价格,以引诱他人参与证券交易,为自己牟取私利的行为。任何一个国家或地区的证券交易市场均充斥着众多的投机行为和程度不同的操纵证券交易市场行为。中国亦不例外,在沪深两证交所上市的1000多只股票的走势图上,可以很容易地发现操纵证券交易市场者的行踪,有的股民甚至说“无股无庄”、“有股就有庄”,此话虽然说得有点过了,但也能反映中国股市的大致现状。由于认定操纵证券交易市场行为是追究行为人民事责任的一个前提,因此,正确认定操纵市场行为就显得非常重要。中国证监会于1996年11日颁布的《关于严禁操纵证券市场行为的通知》 ,对操纵市场的行为进行了明确界定。这类行为包括:1、通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格;2、以散布谣言,传播虚假信息等手段影响证券发行交易;3、为制造证券的虚假价格,与他人串通,进行不转移证券所有权的虚买虚卖;4、以自己的不同账户在相同的时间内进行价格和数迢相近、方向相反的交易;5、出售或者要约出售其并不持有的证券,扰乱证券市场秩序;6、以抬高或压低证券交易价格为目的,连续交易某种证券;7、利用职务便利,人为地压低或者抬高证券价格;8、证券投资咨询机构及股评人十利用媒介及其他传播手段制造和传播虚假信息,扰乱市场正常运行;9、上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票。

    特征/证券操纵行为 编辑

    证券操纵行为金钱

    1、操纵市场行为具有隐蔽性和欺骗性。由于证券交易系统是一个全国性的系统,交易对象是不确定的投资人,其交易平台就是沪深两交易所的挂牌系统,按照时间优先和价格优先的原则,根据报价,由计算机自动撮合成交,交易的双方互不清楚对方的情况。一般情况下,投资人是根据上市公司发布的信息以及证券的历史走势等来判断和作出投资决定的,当某只个股被庄家控制后,其股价走势就不再是该股真正的价格反映了,加之相关信息的配合,一般的投资人是无法知晓真正的内情的,从而容易被虚假的表象误导作出违背其真实意思表示的投资决定

    2、操纵市场行为具有社会危害性和可责罚性。操纵市场的人即俗称的庄家,其最终目标都是要获取不正当利益或转嫁风险,它必然要以牺牲他人的利益为前提,也必然要破坏一个国家或地区的经济秩序,动摇一个国家或地区的政治稳定。因此,操纵市场行为侵害的对象,上至国家下至平民百姓,其社会危害性是非常严重的。所以,世界各国均以刑法、民法、行政法的手段对操纵市场行为和行为人进行处罚和约束。中国刑法第182条规定犯操纵证券交易价格罪的,可判处五年以下有期徒刑或拘役,中国证券法第184条和第207条还规定了相关的行政责任和民事赔偿责任。

    构成要件/证券操纵行为 编辑

    证券操纵行为证券操纵行为

    根据《暂行办法》以及《证券法》的有关规定,构成证券操纵行为的民法要件,主要是主观方面要件和客观方面二大部分,即目的(动机)和行为。

    (一)目的和动机
    操纵行为的主观要件,包括目的和动机,目的与动机既互相联系又相互区别。借用以辨证唯物主义认识论为理论基础的中国刑法理论关于目的与动机的区分,可以认为,操纵行为的动机也就是行为人的最终追求目标或原始动因,是为了获取暴利或避免重大损失;操纵行为的目的,则是故意人为抬高、压低、稳定证券价格,以诱使他人参与买卖证券。要确认某证券交易是否属于操纵行情的违规行为,必须搞清参与者进行这一证券交易的动机是否为了人为地影响该证券的供求关系和市场价格,搞清楚其目的是否为了诱使他人参与该种证券买卖。

    那么,在具体的案件中,具备什么样的证据才能证明该种目的和动机的存在呢?对此,欧美、日本等国司法实践有相当的借鉴意义。上述有关国家判例认为,只要有相应证据证明行为人为了价格变化或为引起价格变化而人为地采取措施,表面上看来建立了操纵的目的,即可推定目的存在,除非此时被告能够提出不成立的有力反证。美国证券委员会主张,既然深查人类的心灵是不可能的,因此通常在被告没有招认的情况下,认定操纵目的的结论是基于环境的证据推理出来的,如果行为人在实施了有关的异常行为后又无法证明自己具有合法、合理的目的时,便可确认其具有操纵的目的。

    (二)行为
    行为人操纵证券的行为,可以表现为语言,比如散布谣言,也可以是行动,例如哄抬证券价格。1814年首例由英国伦敦法院判决的股票市场操纵案,就是一个典型的通过散布谣言来干涉股市行情的行为。在证券市场上,操纵表现为行动的,则更是繁多,主要有:串通某些证券分析家,通过他们撰文、评股等方式向广大投资者介绍、建议购买某种股票;散布有关上市公司的假消息;制造某一股票交投活跃或者清淡的假象;勾结大机构,垄断市场等等;不论以何种形式表现出来。其根本特征就是欺诈。操纵行为属于智慧型的业务违法活动,随着交易方式的发展及时代的推移,更有繁衍扩张之态势。下面就《证券法》第七十一条以及《暂行办法》第八条的规定讨论几种具有典型意义的操纵行为的表现形式。

    第一,通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势或者连续买卖操纵证券交易价格。
    这类手法在理论上被称为通谋买卖、连续买卖。具体地说,是由一个或数个行为人(主要是大机构)先筹足一大笔炒作资金,选定某种具有炒作潜力且易于操作的个股,暗中利用不同的帐户在市场上吸足该股,尔后结合各式炒作题材连续进场拉抬股价,制造上涨行情,从而引诱广大投资者追涨跟进,使股价一路攀高,待股价涨到一定高度,暗中出货,甚至融券卖空,此时交易量明显放大,股价呈剧烈振荡,等股价回跌再逢低补吃,以备下次炒作。如此循环炒作方式操纵价格,从上涨及下跌中,两面获利。此种情况的其它表现形式还有:其一,行为人连续以低进高出或高出低进的方式频繁买卖,以达到抬高或者压低证券价格的目的。其二,以拉锯的方式反复作价。即操纵者在不同的证券代理商处开设帐户,以同一笔或数笔证券反复地通过某个证券商处买进,然后通过另一证券商卖出,造成交投活跃假象,引诱中小投资者盲目跟进。其三,以冲销转帐的方式反复作价。即由一个集团或公司利用其不同身份开设两个以上户头,以冲销转帐方式反复作价,操纵者仅实际支出部分手续费用,将证券价格抬高或压低。

    对于此种操作手法,世界各国均明确立法禁止。中国有关法律规定,禁止“通过以抬高或压低交易价格为目的,连续交易某种股票……”,禁止“联合或连续买卖,操纵证券交易价格。”日本《证券交易法》第159条第1款第4、5、7、8项规定,禁止为促进他人购买或出售该项证券,而单独或与一个或更多的人对在交易所上市的任何证券作一个连续的买卖,造成该证券真实或表面的繁荣交易,或抬高、压低证券价格的行为。美国1934年《证券交易法》第9条(a)(2)项亦有如此规定。

    案例一:南山基金管理公司违规操纵市场案(1997年6月,证监查字(1997)20号)
    1996年11月,南山基金管理公司集中巨额资金(9525万元)以16个帐户持续买入石家庄国际大厦有限公司股票达1450万股,占国际大厦流通股的30%,将国际大厦股价拉高至21元,涨幅达1倍左右,期间,南山基金多次利用不同帐户对该只股票作价格相近、方向相反的交易,以制造成交活跃现象,各帐户自买自卖量占42.4%。
    第二,与人串谋,以事先约定的时间、价格和方式,相互进行证券交易或相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或证券交易量。又称相对委托。
    操纵参与者经串通,分别扮演买方和卖方角色,并按照事先约定的交易券种、数量、价格,在相近时间内,向不同的证券公司发出买进、卖出的交易指令。并达成交易的行为。相对委托的实质是人为造市,造成某种证券价格上涨或下跌,给广大投资者造成交易活跃的表象。当跟风者纷纷光顾由造市者操纵的证券时,操纵者趁机获取巨额利润。因为相对委托是两个以上行为人分别通过两个(或以上)券商进行证券交易的,所以只要严密掩饰事先串通、共谋事实,仅仅凭交易记录一般很难证实本行为。中国现行立法,如《暂行办法》及《证券法》对此规定却至为概括、原则。美、日等国法律值得中国司法实践借鉴一下。按美国《证券交易法》第9节关于相对委托行为的构成要件规定为:(1)客观上交易双方有同谋行为,即要求双方的委托行为在时间、价格、数量上有相似性即可。例如,第9节(b)项、(c)项规定:“知道由相同或不同的当事人,或为了相同或不同的当事人已经或将要在实际上相同的时间以实际相同的价格卖出(买入)该项证券的实际相同类型的指令,而发出买入(卖出)该项证券的指令。(2)允许两个相反的委托行为之间有一定的时间间隔、价格上落或数量差异,不要求绝对一致。该类操纵行为发展到极致,便是相互要约买卖并不持有的证券。这种情况中的行为人,是在并不持有该种证券的前提下,实施所谓出售或要约出售证券,在排除了误操作的情况下,操纵者的目的必然是企图制造某种证券或证券市场的虚假行情从中渔利。此种行为对广大投资者来说,很容易对证券价格状况产生误解而蒙受损失,为害尤烈。

    案例二,上海万国证券公司“327”空抛案。
    1995年2月23日,这是中国证券业难忘的一天。该天,上海国债期货交易总成交8539.93亿元,6800多亿集中在“327”品种(它是92年发行的三年期100元国库券),下午4点22分,上海万国证券公司及其空方盟友陡然抛出700万口(合1760亿人民币)的空单,致使“327”价位迅速从152元跌落到147.5元,万国证券公司不仅收复此前做空的亏损而且硕果累累。然而事情并未到此结束,因“327”品种发行总量是380亿,入市现货不到200亿,万国证券公司及空方盟友下单量高于市场流量的20倍,他们是拿并不持有的证券空单游戏投资大众。上海万国证券公司总裁管金生,在他亲手制造的金额为10亿人民币之巨的证券操纵风波中,结束了其辉煌的证券王子生涯。
    第三,以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或证券交易量。中国证券业界称之为“对倒”。

    证券操纵行为证券操纵行为

    这是一种较为古老的证券市场操纵方式,国外证券理论称为“洗售”,或叫虚买虚卖。它是由同一投资人,分别在不同的证券代理商处,依照一定的价格作相反的买和卖,以撮合成交。目的在于创造交易纪录,操纵者持有的证券种类和数量并没有增减,行为人是在“左手买进,右手卖出”。这种虚假买卖,既包括同一公司个人范围内的买卖,也包括不同公司或个人之间的交易,双方商定不以交易现实而转移证券所有权,一方将买得另一方的证券,事后暗地里返还给另一方。实践中主要表现形式是前者,这种不转移证券所有权的虚买虚卖、对倒交易,数量大、次数频繁,显然要影响到证券市场行情,制造出证券价格的虚假纪录。比如,某操纵者想高价卖出手中证券,而当时价位又不理想,便会利用在证券经营机构分设的不同帐户,也有的与其他机构或个人串通约定,以同样的价格或比较接近的价格,同时购买和售出某种证券,逐步拉高反复操作,使该证券价格不断上扬,吸引别人参与买卖,在一定价位时,逐步将手中证券抛出。上述前一段的虚假买卖情况,若发生在不同公司或个人之间的,则比较难以查证,且对广大投资者更具迷惑性,被证券交易监察部门发现、查明的绝大多数在同一公司或个人范围内的对倒交易。
    案例三,广发证券公司违规操纵市场案。(1997年6月,证监查字(1997)16号)
    广发证券公司在自营帐户买卖南油物业股票时,共动用资金5.4亿元,并使用不同的帐户对南油物业股票作价格、数量相近、方向相反的交易,拉高股价。据统计自10月11日至11月29日,广发证券公司通过自营帐户之间自买自卖该股票3365241股,使该股票价格由8.55元上升至20.49元,涨幅达1.4倍。12月2日至12月30日,该公司再次相对委托南油物业14324982股,相当委托买卖量大,笔数频繁,价量配合明显。

    第四,用散布谣言或不实资料等方法,影响证券交易。
    所谓谣言,一般是指行为人就某种证券发行公司的经营及其过去将来发表的虚假或能使人产生误解的陈述。谣言的内容是自己或他人的操作正在或即将要进行的将来不确定的事实,内容可以是完全不真实或有几分真实。所谓不实资料,是指对事实真相作虚伪不实或以令人误解的书面资讯,也就是关于该有价证券的买卖交易,就重要事项作虚伪表示或故意作招致误解的材料。谣言的内容是其主观上认知的将来不确定的事实;而不实资料的内容则是散布时主观认识可确定已经不真实的情况,任何操纵市场行为都要通过对投资者的投资决定构成误导才能达到目的,与真实的消息能够影响证券市场一样,虚假消息也是影响证券市场的一个十分重要的因素,许多消息直接影响到个别证券价格甚至价格指数的变化。因此,为确保消息、资讯的真实、正确,各国立法均禁止不通过交易行为而借助散布谣言、传播不实资料方式进行的操纵行为。美国《证券交易法》第9条(a)(3)(4)和(5)项,日本《证券交易法》第125条第2款第二项和第三项分别对防止造谣欺诈行为,予以法律规范。中国《暂行办法》第七条、第八条规定,禁止:“以散布谣言等手段影响证券发行、交易的操纵行为”。

    案例四,北海投资公司收购“苏三山”案。
    1993年10月,湖省某物资局干部用单位货款100万,已经买进江苏昆山县三山股份有限公司(苏三山)股票15万股。然后,他以北海投资公司的名义,向深圳证券交易所发出匿名信,提出要收购“苏三山”股票的虚假意向。然后,又采取信函、传真、电话等方式,以“北海正大”公司的名义,向《深圳证券报》通报所谓收购的虚假消息,要求公布, 《深圳证券报》11月6日头版头条发布了《北海正大置业致函本报向社会公众收购苏三山股票》的消息,在深交所,苏三山股票价格从开盘时的8.30元飙升到收市前的11.4元,他趁机抛出9500股。11月9日,中国证监会发言人立即就此事发表谈话,进行辟谣,于是苏三山股票价格一路下跌,一大批跟风炒作的中小投资者损失惨重。

    第五,安定操作等其它违法操纵行为。

    证券操纵行为证券操纵行为

    所谓安定操作,是指行为人单独或与他人合谋,违反有关证券法规或行政命令,以固定或者稳定有价证券的市场行情为目的,在有价证券市场上所实施的一联串的买卖交易行为。这种行为通常在募集或者销售发行抵押某种有价证券时实施。比如,某券商承销新发行的某项证券后,因大量的新证券进入二级市场,必然会发生暂时性的供过于求现象,该种证券价格可能会下跌,从而使交易价格低于承销价格,承销券商会蒙受重大损失,进而影响证券发行的一级市场。所以,承销券商为维持证券价格,往往采取特定价格买进所有低于该价卖出的该种证券,使之止跌趋稳。

    但是,安定操作往往被无度地运用于市场操纵,那么广大投资者利益受损风险性就会增大,因为,安定操作增加了一连串的买卖交易,这种人为增加的买卖行为,影响广大投资者对市场行情的判断,从而影响他们的理性交易。对安定操作的评价,证券理论研究者认识不一。持否定说者从保护广大投资者利益的角度出发认为,安定操作本身也是一种操纵行为,干扰证券市场的自由运作,必须绝对禁止;持肯定说者则从保护发行人、承销商利益,从保持资本流入的确定性的角度,认为安定操作可以平衡大量的新证券流入市场所发生的供过于求现象,有重大存在价值,应不予立法禁止。

    美、日证券立法肯定安定操作的正面作用,允许有限的安定操作,并制定特别的规则防止滥用,如果行为人违法规则实施的安定操作,则视为违法。日本《证券交易法》第125条第3款规定:“如何人都不得单独或与他人共谋,违反政令规定,以固定或稳定有价证券行情为目的,在有价证券市场不断的进行买卖交易,或者委托受托行为”。与日本一样,美国1934年《证券交易法》第9条(a)(6)项对安定操作从立法角度予以多重约束,反观中国证券立法,对安定操作却持绝对肯定说,未加任何规范约束。

    为此,对于市场经济刚刚起步的中国,证券市场投机气氛浓厚,操纵行为频繁发生,为了减少市场风险,保护广大投资者的合法权益,促进证券市场长期稳定发展,在允许安定操作的前提下,有必要增设规则予以规范、界定。窃以为,安定操作规则至少应包含如下精神:(一)实施安定操作之前行为人需向中国证监会和实施安定操作所在的证券交易所提出书面报告,如《要求安定操作报告书》等;(二)安定操作的当事人,买入正在安定操作的证券价格,不得高于实施安定操作前日的收盘价;(三)有义务在交易前向参与交易的其他人,告知该种证券正在实施安定操作。

    案例五,日本热学工业公司股票安定操作案。(大坂地方法院1977年6月28日判决)
    1974年5月15日期间,日本热学工业公司的常务董事长和该公司总经理商量后,以安定本公司的股票价格为目的,暗中通过某证券公司等四家单位,在大坂证券交易所的证券市场上,持续买进本公司股票23.7万股,并进行了一连串的买卖交易。

    危害/证券操纵行为 编辑

    操纵证券交易市场,旨在通过人为地影响证券市场的交易量,造成交易活跃的假象,进而影响证券的交易价格,欺骗广大中小投资者使自己从中获利,操纵市场行为,人为地扭曲了证券市场的正常价格,使价格与价值严重背离,造成虚假供求关系,误导资金流向,不能真实反映市场供求关系,损害了广大投资者的利益。如果任其发展下去,将会腐蚀证券市场的健康肌体,扰乱市场秩序,影响市场的健康发展。操纵证券交易市场,直接损害投资大众,尤其是中小散户投资者的经济利益,操纵者利用资金、持股和信息优势,联合或连续交易某证券,造成交投活跃的虚假表象,而中小散户投资者在资金、持股和信息方面均处于劣势和被动地位,无法与强大的操纵者抗衡,他们往往成为操纵者获取暴利的资金提供者和庄家转嫁风险的承受者。因此,各国对操纵市场的行为都是明令禁止的,并均在证券立法中制定了严厉的制裁条款。

    证券操纵行为证券操纵行为

    (一)破坏证券市场秩序,危害国家金融体系,妨碍社会经济的发展,严重的可引发金融风波和经济危机。
    国家的金融体系是国家的经济命脉,金融体系主要是由证券市场、银行汇市等组成,证券市场作为国家金融体系的重要部门,牵一发动全身。操纵行为破坏市场运行机制、扰乱市场秩序、损害市场声誉,进而会导致证券市场应有的诸如对社会资源合理配置、产业结构优化调整、提高经济效益等功能丧失或彻底崩溃,甚至有可能引发国家经济危机,给社会经济生活造成劫难。

    (二)虚假的供求关系,扭曲正常价格,造成资金的异常流动。
    证券作为一种金融商品进入市场,实际上是虚拟资本。其价格是发行公司赢利情况及资本利率的集中体现,具有较大的不确定性。操纵行为利用了市场调节证券价格的原理,通过故意抬高、压低等手段人为影响市场供求关系,操纵者在证券价格的变动中,误导资金流向。通常在这种情况下,资金不流向最需要它的企业、公司,而是流向能给操纵者带来暴利的部门。

    (三)损害投资大众(主要是中小散户)的合法利益。
    操纵者利用资金、信息或持股等优势联合操纵或连续买卖,造成交投活跃的虚象,而资金、信息等方面处于劣势的中小投资者,在证券市场上只能处于被动地位。申言之,操纵者谋取的暴利或避免的重大损失正是以牺牲广大投资者的利益为前提。可以这样说,证券市场中的操纵行为是对投资大众合法权益的侵害,对其财产的变相榨取。

    (四)损害银行信用、加剧证券抵押物的不稳定。
    证券操纵造成股市、债市的行情大起大落,尤其是股市暴涨时,会吸纳大量银行存款流入股市,尤其是大机构规避法律,从银行融资炒股,更是增加银行风险,损害银行信用;另外,以证券作为抵押物的抵押关系中,因为证券交易的多变性和证券价格的波动性,本来就是一种不很稳定的债权、债务关系。假如操纵行情者不时地兴风作浪,使证券市价暴涨暴跌,就会使这种关系更不稳定,增加了许多风险系数。

    比较分析/证券操纵行为 编辑

    证券操纵行为证券操纵行为

    操纵市场行为与其他侵权行为,主要是与虚假陈述、内幕交易行为之间既有密切联系,又有很大区别。

    1、操纵市场行为与虚假陈述的联系与区别。在实践中,任何一个操纵市场行为都或多或少地存在虚假陈述的情况,此时的虚假陈述是为操纵市场服务的,操纵市场行为为获取暴利,转嫁风险才是真正的目的,而在操纵市场行为之外的虚假陈述与服务于操纵市场的虚假陈述和操纵市场行为本身,又有较大的区别。

    2、操纵市场行为与内幕交易行为的联系与区别。两者的目的基本一致,即非法获取暴利或转嫁风险,操纵市场整个行为过程中必须利用一些内幕信息,但此时的内幕信息也仅仅是服务于操纵市场行为。它与内幕交易有着本质的区别。

    民事责任/证券操纵行为 编辑

    证券操纵行为证券操纵行为

    1993年国务院颁发的《股票发行与交易管理暂行条例》和经国务院批准由国务院证券委员会于1993年9月颁发的《暂行办法》和全国人大常委会新近通过的《证券法》,是处理证券操纵行为的行政法规和法律。中国证监会及有关法院依据已生效的前两个行政法规,确立了证券市场的基本规则,处理、制裁了大量的操纵证券交易案件。对于保护广大投资者合法权益,防范和化解金融风险,保障证券市场健康发展,起到了重要作用。
    《暂行条例》第74条规定:“任何单位和个人违法本条例规定,有下列行为之一的,根据不同情况,单处或并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款。”
    《暂行办法》第15条、第16条、第17条在重申上述处罚手段外,针对证券经营机构(证交所券商证券公司和其他券商)一般机构和个人三种主体,分别增加规定可处以,限制暂定、撤销证券经营业务;暂定、取消上市资格;5万元以上50万以下的罚款。
    《证券法》第184条综合上述两者处理措施,规定:“任何人违反本法第71条规定,操纵证券交易价格,或者制造证券交易的虚假价格或证券交易量,获取不正当利益或转嫁风险的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。

    (一)操纵市场行为为一般侵权行为
    《证券法》未规定操纵市场行为的民事侵权责任,所以能依据的只有《民法通则》 。民法通则将侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为两种。民法通则对后者作出了特别规定,除此之外都适用一般侵权行为的法律规定。操纵市场的行为并未被列入特殊侵权行为,因而只能归入一般侵权行为。因此要符合一般侵权行为的构成要件即(1)主观过错(故意或过失);(2)操纵市场的行为;(3)损害后果;(4)行为与结果之间的因果关系。
    1、操纵人的主观过错
    操纵市场的主观过错是指操纵人意图影响证券市场价格、诱使他人买卖证券的不良心理状态。主观心理状态很难为他人所洞悉,也没有科技手段能达到这一点。即使允许通过外在行为特征推断行为人的主观心态,也不是所有操纵市场的行为都能够被发觉。证券市场上正常的投机行为很难同操纵市场行为加以区分;现代科技的不断发展使得操纵市场的行为也日趋隐蔽,过错的举证责任远远超过了作为市场弱者的受害人的能力范围,要求其证明操纵者存在主观过错几乎是不可想象的。
    针对受害人自负举证责任的困难与不现实性,法律适用过程中应实行“过错推定”的责任方式,实现举证责任的倒置。无论行为人在实施交易时是否具有操纵股市价格的主观故意,只要其事实上存在妨碍或可能妨碍市场价格的合理形成,就构成了操纵市场行为。如果被告不能证明自己实施交易的行为不是为了操纵市场价格,就必须承担法律责任。从市场操纵行为人的客观行为推定其主观动机,将过错的举证责任倒置,从而充分保护和救济受害人。

    2、操纵市场行为
    在规模庞大、交投活跃的现代证券市场中,合理的投资投机行为与证券操纵行为是很难截然区分的。证券市场属于风险投资市场,适度投机本就是被允许的。既然投机行为无所不在,证券市场的频繁波动也就在所难免了。

    证券操纵行为证券操纵行为

    交易者仅凭价格异常波动的表象是不足以认定操纵市场行为的存在的。此外,操纵市场行为的科技含量日益提高,从而使操纵行为变得更加隐蔽,即使拥有先进调查方式和手段的证券监管机构也须通过精密的仪器和长时间的投入才能获得初步资料,那么对于无论在资金、信息或取证手段等方面都处于绝对弱势的普通投资者而言,发现并证实操纵行为几乎是不可能的。
    中国证监会应成为证券市场私人诉讼的证据提供者,承担法定的调查取证义务。作为中国证券市场的主要监管者,中国证监会享有充分的监管权,这些职权的行使既是查处违规行为的有力武器,也是获取证据的可靠保障。证监会所取得的往往是指控操纵者的唯一证据,也是投资者很难通过其他途径获得的。虽然《证券法》并未对此作出规定,但是西方国家证券法大都规定了证券监管机构的法定调查义务。这样的制度对于保护投资者的利益是很具借鉴意义的。

    3、给正常投资者带来的损害后果
    侵权行为所产生的损害一般指“实际损失”,而非“帐面损失”,只有存在“实际损失”才能构成侵权责任的要件。对如何计算“实际损失”,在理论上有多种方法:一是实际价值计算法,即赔偿额为受害者进行交易时的价格与当时证券的实际价值之差额;二是实际诱因法,即虚假陈述者只对虚假陈述引起的价格波动负赔偿责任;三是实际差价计算法,即从有赔偿要求者为取得该有价证券所支付的金额中扣除要求赔偿损失时的市场价额。当然最简单的方法就是以侵权行为人所获得的不当利益除以原告持股总数为每股的平均损失。

    但是上述的计算方法存在一个共同的问题,即如果某只股票被非法操纵,然后又因其上市公司违规或连续亏损被停牌或摘牌,只形成了账面损失的投资者该如何追究操纵人的侵权责任。他们既不能出卖股票停止损失;也不能向操纵市场者索赔,这对于受害人而言无疑很不公平。因此,在法律适用过程中,原则上应将损失限定为现实损失;但是对例外情况,如因操纵市场被套牢的股票,则应当采取推定损失的做法,即采取以该股票停止交易前一日的收盘价为基准计算当事人的损失

    4、操纵市场行为与损害后果之间的因果关系
    如果受害人欲证明操纵市场的行为与损害后果之间存在因果关系,必须承担两项举证责任。其一,证明其对操纵市场行为造成的市场假象存在信赖,并基于此种信赖作出了投资决定,是为交易的因果关系;其二,证明其损害后果是由于市场操纵行为引起的,是为损失的因果关系.首先,受害人必须证明其本身是善意的,即在不知道存在市场操纵行为的情况下,完全依照操纵市场的假象作出的投资决定。但是事实上,投资者作出投资决定的动机各不相同。如果要求受害人证明其交易时存在“信赖”这一主观心理状态,则显得过于苛刻了。其次,受害人很难证明其损失是由操纵市场行为引发的。证券交易是以价格优先、时间优先的原则由电脑自动撮合成交的,交易者之间无直接联系,且某一时点或时段影响证券价格的因素很多,如公司的经营业绩、公司的信息披露状况、供需情况等。所以,如果要求受害人对其损失的因果关系进行举证,无疑必须对各种错综复杂的原因进行分析论证。这显然超出了普通投资者的能力范围。

    证券操纵行为证券操纵行为


    对此可以参考美国对“内幕交易”、“虚假陈述”等证券欺诈行为采用的“法律推定因果关系”的方式。美国法院在认定“内幕交易”与损害后果的因果关系时采用“同时交易说”,即只要内幕交易者隐瞒内幕信息与相对人交易,那么在同一时间内进行相同证券交易的同时交易者,均可提起损害赔偿之诉,是为“推定因果关系”。

    证明存在“投资信赖”是建立“虚假陈述”和“内幕交易”中损害的因果关系的核心,而这种举证对于投资者来说是非常困难的。因此美国证券法对“信赖”采取了务实的态度。美国最高法院在Mills案中认为,如果虚假陈述是重大的,换言之,如果假设合理的投资者对虚假陈述会作出有不同的投资决定,那么无须证实大部分投资者的确是因虚假陈述的影响而作出决定。在此情形下,法律直接推定存在“投资信赖”,从而确认了因果关系。这种法律推定以“欺诈市场理论”为基础。该理论认为在成熟的证券市场中,与该公司有关的可获知的重大信息决定了证券价格。虚假陈述作为公开信息必然会反映在证券价格中,投资者信赖证券价格而为投资行为,表明了他对虚假陈述的信赖。“欺诈市场理论”使虚假陈述与损害的因果关系普遍地建立起来,并赋予“推定信赖”以较为坚实的理论基础。虽然其理论也有值得商榷、推敲之处,但此类立法的立法宗旨和立法技术却很值得借鉴。是否也可以在操纵行为因果关系的确立上,采用由“法律推定因果关系”,从而使举证责任倒置,也就是说除非市场操纵者能提供反证推翻该推定,否则应承担过错推定责任。

    综上原告只须证明存在证券欺诈行为和损害后果,而由法院对侵权人的主观过错以及因果关系作出推定。以此界定操纵市场的行为的一般侵权民事责任,从而更好保护和救济私权。

    (二)操纵市场行为应适用侵权损害赔偿请求权
    《民法通则》第92条规定,“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”侵权行为和不当得利往往基于同一法律事实产生,受害人对损害事实,究竟是享有一项请求权还是两项请求权,这里就发生了请求权竟合的问题。德国判例认为,两种请求权可以并行;法国判例强调,不当得利只能在不存在侵权请求权的情况下才能适用;日本判例表明,侵权行为损害赔偿请求权与不当得利返还请求权在目的和构成要件上不尽相同,但是从保护受害人利益的角度出发,不妨使两种请求权并存,允许当事人择一行使。中国司法实践将不当得利返还责任看作是与侵权责任是相互排斥的,当事人只能择一行使。

    不当得利返还请求权的优势在于不必对侵害人的主观过错负举证责任;而一般侵权行为请求权的构成则必须以过错为责任构成要件,所以受害人不得不对加害人的故意或过失负举证责任。但是不当得利的民事责任一般仅限于“返还财产”;侵权责任以“赔偿损失”为主要责任方式,但也包括返还财产等多种责任形式。

    采用不当得利返还请求权的问题在于如何证明财产本属于原告,而被被告剥夺。返还财产适用于特定物的侵害较为容易,而对于证券、货币等种类物而言,则很难进行原物“返还”而种类物的返还似乎不太符合法理,称其为赔偿似乎更为合适。其次,证券交易与一般交易最大的区别就是相对人的不确定,市场操纵者往往并非是从直接交易对手的损失中获利的,获益者可能是根据合法规则善意取得利益的交易相对。对一般民事交易而言,因欺诈而签订的合同无效,或可撤消;但是对于证券交易而言,保护投资者和维护交易安全具有同等重要的地位,证券法对此采取了折衷办法,即在证券一级市场以保护投资者利益为其立法倾向,认定发行购买合同无效,发生返还财产的法律后果;但在交易复杂的二级市场,被欺诈的民事行为既不会被确认为无效也不会被撤消,而是认定交易关系有效。因而也就不会发生因合同无效(庄家和中小投资者之间的交易合同)而产生的返还不当得利的法律后果了。所以受害人的损失只能根据侵权法从致害人处获得补偿。

    总之,虽然适用不当得利返还请求权可以免于举证之苦,但是其“返还财产”的责任形式似乎在法理上缺乏说服力。所以就操纵市场行为的受害人而言,适用侵权行为损害赔偿请求权更为合适。[1]

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    参考资料
    [1]^引用日期:2010-05-06

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