履约保证金(Performance Bond[1])又称合同保证金[2]或者完工保证金[3]。狭义的履约保证金是招标活动中,中标人为确保履行合同向招标人提供的金钱保证,具有履约担保的性质。[5]
历史背景方面,1894年美国颁布了第一部工程担保法案——《赫德法案》(Heard Act),[6][7]要求联邦政府工程的承包商都需要提供一份履约保证担保。[8] 1935年《米勒法案》(Miller Act)对《赫德法案》进行了修正,[9][10]规定签订新建、改建、修复10万美元以上的联邦政府工程合同时,均要求承包商必须提供全额的履约保证。[10]20世纪80年代中国开始关注到国际上惯用的工程担保制度,[8]并从20世纪90年代开始建立工程担保制度。[8][11]2000年1月,中国的《招标投标法》正式施行,该法规中首次提出了采用履约保证金的概念。[4]履约保证金的特点是如果招标人决定收取履约保证金,必须在招标书中明确提出,给投标人根据自身情况选择是否投标的权利;要求中标人提交一定金额的履约保证金,来维护招标人的权利,在中标人不能履约时保护招标人少受损失;[12]履约保证金的比例为工程造价的5%~10%,具体执行比例由发包人根据工程造价情况确定,一般情况是工程造价越高比例应该越低,因此具有相对的固定性,招标人不能漫天要价,必须符合法律的规定,承包人顺利履行完毕自己的合同义务,发包人必须全额返还保证金。履约保证金必须独立设立,不能挪用。[12] 履约保证金的主要作用是保证中标人按合同约定的质量、标准和工期条款履行合同。建立履约保证金制度对促使中标人履约、防止中标人违约、督促中标人履行合同义务、对违约者进行惩戒具有重要的作用。使用履约保证金制度可以保证招标规范化,维护合同的法律效力,规范项目管理,减少招标人风险。[12][13]但是履约保证金有可能增加中标人资金负担,并且在实践中出现了一些与立法出发点相背离的乱象。[14]
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