中国古代历代法律都把通奸行为规定为犯罪,[1]那时通奸又称为“和奸”。[2]最早关于通奸罪的说法见于《尚书》:“男女不以义交者,其刑宫。”[3]对通奸者处以宫刑,[4]那是生不如死的惩罚。[5]清朝的法律沿袭明朝和元朝的法律,[6]允许私刑,[7]允许捉奸,[8]并可当场杀死通奸男女。[9]1928年7月的《中华民国刑法》规定,有夫之妇与人通奸者,处二年以下有期徒刑,其相奸者亦同。[10][11]直到1936年1月1日颁布的《刑法》中才在“通奸”上出现了对等的处罚:“有配偶而与人通奸者,处一年以下有期徒刑。与其相奸者,亦同。”[12] 破坏军婚罪,是仅存在于中华人民共和国的一种通奸罪,主要是对非军人和军人配偶间发生的外遇进行判刑,[13]但是如果是两个军人之间的奸情,[14]在他们配偶都不是军人的情况下,[15]则不构成破坏军婚罪。[16]根据《中华人民共和国刑法》第二百五十九条,明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的,[17]处三年以下有期徒刑或者拘役。[18] 刑法是解决犯罪与刑罚问题的法律,[19]首要的问题是解决什么是犯罪、什么不是犯罪,[20]划清罪与非罪的界限。[21]当时对通奸是否定罪争议很大,[22]法案委员会审议刑法草案时,[23]邵力子等委员也坚持规定通奸罪。彭真明确表示,不能笼统地规定通奸罪,一则行不通,二则引发其他社会问题,利少弊多。后来经过反复研究,规定了重婚罪和破坏军婚罪,而没有笼统地规定通奸罪。 韩国宪法法院2008年10月30日曾宣判处罚通奸者符合宪法规定,此后约5000人因通奸嫌疑被起诉或被判刑。韩国刑法第241条规定,有配偶而通奸者和通奸对象,均可被判处2年以下有期徒刑。[24]2015年2月26日,韩国处罚通奸者的规定因违宪而被废除,法院认为,国家用法律来处罚通奸行为侵犯公民的基本权利。 2018年9月27日,印度最高法院宣布废除刑法第497条涉及“通奸罪”的相关内容,标志着这条在印度沿用158年的陈年律法正式成为历史。